Sentencia CIVIL Nº 350/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 172/2022 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000172/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 001136/2017

SENTENCIA Nº 350/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a siete de julio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 1136/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja,de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por 'Banco Santander, S.A.', habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Dª. Esther López Cambronero y defendido por el Letrado D. Manuel Muñoz García-Liñán, y como parte apelada Dª. Casilda y D. Ignacio, representados por el Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer y defendidos por el Letrado D. José Contreras Hernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar la demanda presentada por la representación procesal de Don Ignacio y Doña Casilda condenando a la entidad Banco de Santander a pagar a la actora la cantidad de 54.915,50 € junto con los intereses legales del fundamento de Derecho cuarto y costas procesales'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª. Esther López Cambronero, en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', exponiendo por escrito y dentro del plazo legal la argumentación que le sirve de sustento, siendo admitido a trámite.

Tercero.-Conferido el traslado legal, el Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer, en nombre y representación de Dª. Casilda y D. Ignacio, presentó escrito de oposición al recurso planteado.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 172/22, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de julio de 2022.

Cuarto.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

'Banco Santander, S.A.' plantea recurso alegando los siguientes motivos:1- Error en la valoración de la prueba, en la interpretación del Derecho y de la jurisprudencia aplicable, dado que, incumbiendo la carga probatoria a la parte demandante, no se han practicado medios de prueba que justifiquen que el banco haya infringido la obligación legal de vigilancia y control, pues ni conocía ni podía conocer que los ingresos realizados correspondían a anticipos por la compraventa de viviendas protegidos por la Ley 57/1968. 2- Vulneración de la jurisprudencia relativa a la responsabilidad derivada de dicha Ley, pues los ingresos se realizaron por un tercero y sin respetar lo estipulado en el contrato. 3- Improcedencia de la condena al pago de intereses legales desde la entrega de las cantidades a la promotora.

Dª. Casilda y D. Ignacio se oponen al recurso considerando acertada la valoración de la prueba y aplicación de doctrina jurisprudencial realizada en primera instancia, cuya objetividad pretende sustituir la parte contraria mediante una interpretación subjetiva e interesada. Asimismo, exponen que la entidad bancaria demandada pudo tener conocimiento de que las cantidades ingresadas en la cuenta de la promotora obedecían a cantidades anticipadas por la compra de viviendas y que la doctrina jurisprudencial es constante al declarar que los intereses deben devengarse desde la fecha de las respectivas entregas, sin que deba apreciarse retraso desleal.

Segundo.-Error en la valoración de la prueba y de jurisprudencia.Responsabilidad en la devolución de las cantidades anticipadas por compraventa de viviendas. Entidad depositaria.

Rechaza la entidad apelante toda responsabilidad, ya que no conocía ni podía conocer que las cantidades que se le reclaman por haber sido ingresadas en una cuenta de la promotora en esta entidad (54.915'50 €) correspondían a cantidades anticipadas por la compra de una vivienda, pues los documentos aportados a los autos no justifican ingreso alguno realizado por los demandantes, sino por un tercero ajeno a este procedimiento y con el cual no se acredita la existencia de una relación de mandato o agencia, ni siquiera la entrega efectiva del dinero por los actores.

Además, esta entidad no fue la encargada de financiar la promoción inmobiliaria en la que debía construirse la vivienda objeto de autos, por lo que no estaba obligada a vigilar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley 57/1968, ni fue parte del contrato de compraventa suscrito por los actores, habiéndose realizado los ingresos en una cuenta ordinaria de la promotora en esta entidad bancaria sin informarle del origen de los fondos.

Por último, añade que los ingresos se realizaron a través de un intermediario y sin respetar lo estipulado en el contrato, supuestos en los que numerosas resoluciones del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, incluida esta Sección 9ª AP. Alicante, han excluido la responsabilidad de la entidad receptora.

Los demandantes-apelados consideran acertada la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', reiterando que se aportaron a los autos como documentos nº 2 y 3 de la demanda sendos ingresos realizados en esta entidad bancaria, en los que se especifica con claridad que quien realiza el ingreso (D. Samuel) actúa por cuenta de los actores ( Ignacio.) y que su concepto era el pago de la vivienda ' NUM000, Mariola, Camposol, Ignacio.', ajustándose, además, a los términos del contrato, pues se ingresó la cantidad de 49.915'50 € en fecha 13 de diciembre de 2002, como preveía la cláusula primera. Además, el ingreso se efectúa en la cuenta designada en el contrato ( NUM001 de Banco Español de Crédito, S.A.).

Por tanto, el Sr. Samuel no debe ser considerado un intermediario, sino un mandatario de los demandantes.

Y si bien la cantidad de 5.000 € se ingresó en fecha 6 de febrero de 2004 sin coincidencia con el segundo ingreso previsto en el contrato (23.325 € más 1.632'75 € de IVA en fecha 12 de noviembre de 2003), ello fue debido a las propias indicaciones verbales de la empresa promotora, 'Justo y Manoli, S.L.', debido a que las obras estaban sufriendo un retraso por modificación del PAU y del PP del lugar en que se iba a construir la vivienda, por lo que tampoco existió incumplimiento contractual de esta parte.

La sentencia impugnada, tras rechazar la caducidad de los avales, pronunciamiento que no ha sido impugnado, y explicar brevemente la finalidad de la Ley 57/1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, analiza las pruebas practicadas en el caso enjuiciado y extrae de ellas las siguientes consecuencias:

'En nuestro caso queda constancia por la documentación aportada ... que ingresaron en Banesto (hoy Banco de Santander) las cantidades a nombre de la promotora, cantidades a cuenta del precio de la vivienda que habían adquirido tal y como se ha expuesto.

No puede el banco, como realiza la contestación a la demanda, eximirse de la responsabilidad exigida por dicha ley afirmando que '.

Y, a tal efecto, recuerda el Juzgador que existe 'desde la sentencia de pleno 733/2015, de 21 de diciembre, una doctrina jurisprudencial consolidada en el sentido de que el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ('bajo su responsabilidad') cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se depositen los anticipos sea la especial a que se refiere la misma norma'.

Por todo ello, concluye que 'se debe estimar la demanda al haber quedado probado en primer lugar la existencia del contrato, en segundo lugar, el ingreso de las citadas cantidades y en tercer lugar (por omisión) que no extendieron los avales a que estaban obligados por ley en el sentido expuesto por la jurisprudencia mencionada'.

Pues bien, analizando dichos razonamientos jurídicos, hemos de precisar que, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, para el nacimiento de la responsabilidad derivada de la Ley 57/1968 respecto de las entidades depositarias de los anticipos se exige la concurrencia de dos requisitos: 1- Que los ingresos sean realizados por los compradores, bien en efectivo, bien mediante transferencia bancaria. 2- Que los ingresos se realicen en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad.

Así, la citada STS.733/2015, de 21 de diciembre (Pleno de la Sala Primera), fijó la siguiente doctrina: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta doctrina se mantiene en numerosas sentencias posteriores del Alto Tribunal, tales como las nº 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 436/16, de 29 de junio, 420/2016, de 24 de junio, 502/2017, de 12 de diciembre, y 636 y 637/2017, de 23 de noviembre, entre otras.

Por ello, indica la STS. nº 436/16, de 29 de junio, que 'el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor'.

No obstante, como pone de manifiesto el ATS. de 24 de noviembre de 2021, conforme a ' la doctrina de la sala (recogida en las sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , 411/2019, de 9 de julio , 623/2019, de 20 de noviembre , 644/2019, de 27 de noviembre , 1/2020, de 8 de enero , 147/2020, de 4 de marzo , 189/2020, de 19 de mayo , 406/2020, de 7 de julio , 453/2020, de 23 de julio , y 479/2020, de 21 de septiembre ), ... lo relevante (es) si la entidad depositaria conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen'.

Y ello sin deducir este conocimiento de inferencias probatorias exorbitantes, como la dedicación profesional al mercado inmobiliario de la sociedad promotora, lo cual ha sido rechazado en la STS. nº 503/18, de 19 de septiembre, y otras muchas resoluciones posteriores por suponer ' una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora' ( STS. 453/20, de 23 de julio), debiendo valorarse especialmente otros datos ' no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968.

Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 ....

... esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero ).

(...).

En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta...>'.

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, al haberse aportado a los autos dos justificantes de ingreso en la cuenta de la promotora 'Justo y Manoli, S.L.' (Jumasa, S.L.) en 'Banco Español de Crédito, S.A', nº de cuenta NUM001) realizados por Samuel 'por cuenta de Ignacio.'(uno de los compradores demandantes se llama Ignacio), en los que consta como concepto: ' NUM000, Mariola, Camposol', esto es, la misma vivienda que figura en el contrato, coincidiendo, además, esta cuenta bancaria con la designada en el contrato para realizar los pagos a cuenta.

También concuerda el importe del primer anticipo con lo establecido en el contrato (46.650 + 3.265'50 de IVA = 49.915'50 €) y su fecha (13 de diciembre de 2002, con solo un día de diferencia).

En cuanto al otro ingreso, su importe es de 5.000 € y se realizó en fecha 6 de febrero de 2004, cuando la previsión del contrato era de 23.325 + 1.632'75 € de IVA en fecha 12 de noviembre de 2003, pero estas divergencias no influyen para el posible conocimiento por la entidad depositaria del destino de los fondos, ya que consta el concepto expresado y el nombre de uno de los compradores.

Por tanto, no se ha prescindido en este caso, como indica la citada STS. 503/18, de 19 de septiembre, de la cuenta corriente y entidad bancaria que se especificó en los contratos de compraventa para realizar en ella los ingresos de las cantidades anticipadas, ni tales ingresos se llevaron a cabo por un tercero, sino directamente por una persona que actuaba por cuenta de los compradores, y en los mismos se expresó como concepto que iban destinados a la compra de una vivienda.

Los anteriores razonamientos encuentran amparo, además, en diversas resoluciones del Alto Tribunal, además de las ya citadas.

Así, la STS. nº 733/2015, de 21 de diciembre, argumenta que en tanto que en los propios ingresos constaba el concepto relativo al pago a cuenta del precio de la vivienda, la entidad de crédito supo o tuvo que saber que los compradores estaban efectuando ingresos a cuenta del precio de las viviendas y que, por este motivo, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, por lo que, al no haberlo hecho, incurrió en responsabilidad, exigiéndoles una colaboración activa a las entidades de crédito receptoras de tales cantidades.

En particular expone: ' Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas ('reserva de vivienda y 20% vivienda'), de esto no se derivara 'obligación legal alguna' para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 '.

A 'sensu contrario', la STS. nº 644/19, de 27 de noviembre, recuerda la doctrina contenida en las sentencias 503/2018y 411/2019, y a continuación añade: ' Esta doctrina es plenamente aplicable al presente caso, porque en las actuaciones solo hay prueba de que OM libró un cheque con cargo a una cuenta propia y que su importe se ingresó en la cuenta que la promotora tenía abierta en el banco recurrente, pero sin indicar ni el concepto, ni la identidad de los compradores ni dato alguno que permitiera asociar dicho ingreso a una compraventa de vivienda sujeta al régimen de la Ley 57/1968 , por lo que no se advierte razón alguna por la que el banco tuviera que conocer que el ingreso correspondía a un anticipo protegido por dicha ley'.

Concretamente, para diferenciar los parámetros en base a los cuales surge la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista y de la entidad depositaria receptora de los anticipos, por admitir ingresos en la cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, señala ATS. 21 de abril de 2021:

'La sentencia 8/2020, de 8 de enero , recuerda que, conforme a la jurisprudencia de esta sala .

(...)

En cuanto a la responsabilidad de la entidad depositaria, receptora de los anticipos, la sentencia 645/2019, de 28 de noviembre , recuerda lo siguiente: .

Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que ; y la segunda, '.

Por último, ninguna incidencia tiene que los ingresos se realizaran por el Sr. Samuel por cuenta del Sr. Ignacio, ni cabe calificar por ello a esta persona como intermediario, al expresar claramente en el documento de ingreso que estaba actuando por cuenta del comprador, habiendo declarado esta Sala en la sentencia 425/2019, de 19 de julio:

'Sí debe responder de la devolución de los 60.068 euros, pues dicha cantidad (que según el contrato debía ser pagada el día 6 de septiembre 2004) fue efectivamente transferida el día 10 a la cuenta de la promotora en el antiguo Banesto, precisamente la misma que figura como cuenta de pago en el contrato de compraventa, como consta en el documento nº 1 estipulación segunda en relación con el número 4 de los aportados junto con la demanda.

(...)

Figurando nominativamente especificados en los datos de la transferencia que se efectuó por un despacho de abogados ( Samuel. Cuenta de clientes) a la beneficiaria la promotora MARSADI, S.A., pero por cuenta del señor Argimiro, como se desprende del propio documento visto que se trata de una en relación con el concepto: <23 Castalla, R-2, Argimiro R.C>.

(...)

Por tanto, la entidad recurrente depositaria estaba en condiciones de controlar el origen del ingreso como cantidad a cuenta por la compra de viviendas'.

Por todo lo anteriormente expuesto, y a tenor de los argumentos desarrollados en el presente fundamento jurídico, procede desestimar este motivo de apelación.

Cuarto.- Devengo de los intereses. Concurso de acreedores.

Solicita la apelante que los intereses se devenguen desde la reclamación infructuosa o desde la interposición de la demanda, pretensión que debe ser igualmente rechazada, rigiendo al respecto la disposición adicional primera de la Ley 38/99, con devengo desde la fecha de cada una de las entregas.

La cuestión es pacífica en la doctrina jurisprudencial, como reitera el ATS. 5 de febrero de 2020, cuyos razonamientos transcribimos a continuación.

'El motivo tercero se funda en la infracción de los arts. 1.100 y 1.108 CC , en relación con el art. 7 del mismo cuerpo legal , y de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales en la medida en que se condena al pago de los intereses desde la fecha de realización de los anticipos, cuando existen otras sentencias de audiencias provinciales que establecen el dies a quo en la interpelación judicial, o subsidiariamente, en la reclamación previa a esta al haber existido un retraso desleal del comprador o incluso no indicar la Ley el dies a quo.

En relación con el comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades que se han de restituir a los compradores, la sentencia 353/2019, de 25 de junio , recuerda lo siguiente:

<[...]1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª).

2.ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que , si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .

3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1-1 .ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999 )

(...)

Por último, en lo que respecta al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, recuerda la sentencia 243/2019, de 24 de abril , lo siguiente:

<[...] La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art., 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ) [...]>'.

Igualmente, resulta irrelevante que la promotora se encuentre en concurso de acreedores, cuestión también resuelta por el Alto Tribunal, al declarar la citada sentencia 353/2019, de 25 de junio:

'5.ª) Tampoco el argumento de la parte recurrida sobre el convenio aprobado en el concurso de la promotora-vendedora puede impedir que los intereses se devenguen desde la fecha de cada anticipo. En otros casos sobre viviendas de la misma promoción en que ha sido parte la misma promotora y el mismo banco, esta sala ha reiterado el criterio de la sentencia 434/2015, de 23 de julio , de que , con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia 422/2018, de 4 de julio ). [...]'.

En cuanto a la aplicación del art. 59 LC, conforme al cual las deudas dejan de generar intereses desde la declaración del concurso, rechazamos en la sentencia de esta Sala nº 369/2019, de 25 de junio,'la imposibilidad de solicitar dichos intereses a tenor de lo dispuesto en los arts. 1826 del Código Civil y 59 de la Ley Concursal , ... de conformidad con la doctrina ya reiterada del Tribunal Supremo, por lo que ante la semejanza de los planteamientos formulados debe reproducirse lo acordado por el Alto Tribunal, pese a su extensión (...).

Y la STS. nº 422/2018. de 4 de julio , señala:

La cuestión controvertida radica en si estos efectos novatorios se extienden a la responsabilidad solidaria que respecto de la restitución de esas cantidades entregadas a cuenta corresponde a quienes garantizaron esta obligación en cumplimiento de lo prescrito en la Ley 57/1968 (...)

De este modo, frente a los compradores, acreedores de la promotora concursada del derecho a la entrega de la vivienda y, en su defecto, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, que votaron a favor del convenio, la responsabilidad de las entidades que garantizaron la restitución de estas cantidades entregadas a cuenta se rige por la normativa aplicable a la obligación asumida. La incidencia que esta normativa aplicable tiene en un caso como este, fue analizada en la sentencia 434/2015, de 23 de julio , cuyos razonamientos reiteramos:

'Esta normativa es la reseñada Ley 57/1968, en cuya virtud fue concedida la garantía. El art. 3 de esta Ley atribuye al contrato de seguro o aval, unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo 'para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley'. Y constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas cuando se cumpla el presupuesto legal de ( Sentencias núms. 476/2013, de 3 de julio; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril de 2015).

Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento. Por otra parte, el carácter tuitivo de los derechos del comprador que entrega dinero a cuenta de la vivienda pendiente de construir y serle entregada, se manifiesta en el art. 7, que dota a estos derechos el carácter de irrenunciables ( Sentencia 779/2014, de 13 de enero de 2015)'.

De tal forma que, como ya hicimos en el citado precedente de la sentencia 434/2015, de 23 de julio, hemos de concluir que 'de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora'.

Consecuentemente con todo lo anterior, ninguna incidencia puede tener en este procedimiento, ni siquiera en materia de intereses, el concurso de acreedores seguido contra 'Justo y Manoli, S.L., en liquidación'.

En el mismo sentido se pronuncian, en supuestos de responsabilidad de la entidad depositaria, la SAP. Cádiz (sección 2ª) de 1 de febrero de 2022 y la SAP. Madrid (sección 12ª) de 3 de marzo de 2022, entre otras.

Por todo ello, procede la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia por sus propios y acertados razonamientos.

Quinto.-Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 LEC, procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Esther López Cambronero, en nombre y representación de 'Banco Santander, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja en el procedimiento de juicio ordinario nº 1136/2017, debemosconfirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.