Sentencia CIVIL Nº 350/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 806/2017 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000350/2022

Ilmos. Sr. Presidente

D.AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

En Pamplona/Iruña, a 12 de mayo del 2022.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 806/2017, derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 676/2015 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante-impugnada, Dª. Covadonga, representada por la Procuradora Dª. Amaia Urricelqui Larrañaga y asistida por el Letrado D. José Vicente Nuñez Molero ; parte apelada-impugnante, D. Ángel Jesús, representado por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro y asistido por el Letrado D. Iván Jimeno Moreno . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 09 de junio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 676/2015 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demandade divorcio interpuesta por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro en representacion de D. Ángel Jesús frente a Dña. Covadonga debo de Decretar disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges D. Ángel Jesús y Dña. Covadonga el 19 de Febrero de 2010 en Pamplonae inscrito en el Registro Civil de Pamplona al Tomo NUM000 pagina NUM001, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

Asimismo acuerdo las siguientes medidas definitivas :

1).-Se atribuye la patria potestad de Apolonio y Felicidad a ambos progenitores

2).-Se atribuye la guardia y custodia de Apolonio y Felicidad al padre

3).-Se establece un régimen de visitas a la madre de todos los fines de semana desde el viernes a las 18H hasta el domingo a las 20 H con entrega y recogida en el Punto de Encuentro Familiar de Pamplona.

4).-Se fija una pension de alimentos a favor de Apolonio y Felicidad de 50 euros al mes por cada hijo con cargo a la madre mientras permanezca en situación de desempleo, que abonara al padre , en la cuenta designada al efecto por este,dentro de los cinco primeros dias de mes , revalorizandose en Enero de cada año conforme al IPC

5).-Disfrutaran las vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitad y las de Verano por quincenas, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

6).-Se atribuye el uso del domicilio conyugal a los menores y al padre custodio

7).-Se abonarán por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios que tengan su origen en Apolonio y Felicidad , en caso de divergencia será necesaria autorización judicial salvo acreditada urgencia.

Y todo ello sin condena en costas.'

TERCERO. - Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª. Covadonga.

La parte apelada, D. Ángel Jesús, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, impugnando la sentencia de instancia.

Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 806/2017,

CUARTO. -- En grado de apelación esta Sección dictó sentencia nº : 143/2018 de fecha 21 de marzo del 2018 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

'Seestima el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª. Jaione Legarra Erasun, en nombre y representación de Dª. Covadonga frente a la sentencia de fecha 09 de junio del 2017 dictada en el procedimiento Familia. Divorcio contencioso nº 676/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña.

Revocamos dicha sentencia en cuanto a las medidas acordadas en la misma, excepción hecha de la relativa a la patria potestad compartida.

En su lugar acordamos las siguientes:

1) Se atribuye la custodia de los dos hijos comunes a la madre apelante.

2) El régimen de visitas y estancias de los menores con el

padre será el señalado en el fundamento cuarto de esta resolución.

3) D. Ángel Jesús deberá abonar en concepto de alimentos para sus hijos menores la cantidad de 200 euros mensuales que deberá ingresar, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe Dª. Covadonga.

El referido importe se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a la evolución del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los alimentos que tengan la consideración de gastos extraordinarios de los menores se sufragarán por mitades en iguales partes por ambos progenitores.

Sin imposición de costas causadas en el recurso'

QUINTO. - En Auto de fecha 7 de junio de 2018 se dispuso: No ha lugar a la suspensión del procedimiento interesada por la parte apelada-impugnante, Sr. Ángel Jesús.

SEXTO. -La sentencia 4/2019, de 29 de marzo, de la Sala Civil y Penal del TSJ de Navarra anuló la anterior sentencia en los siguientes términos: PRIMERO. -Que debemos estimar como estimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Irigaray, en nombre y representación de D. Ángel Jesús, contra la sentencia 143/2018, de 21 de marzo de 2018, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación nº 806/2017. SEGUNDO. - En consecuencia, debemos anular como anulamos la mencionada sentencia a fin de que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra dicte nueva resolución en relación con la guarda y custodia de los menores, con observancia de lo expresado en la presente sentencia de esta Sala

SEPTIMO. -Mediante providencia de 23 de mayo del 2019 se acordó la práctica de una serie de pruebas.

Y mediante providencia de 11 de noviembre del 2019 se acordó la exploración judicial del hijo menor Apolonio que fue practicada en 24 de enero siguiente.

OCTAVO. -Mediante Auto de 25 de febrero del 2020 acordamos: 1.- No ha lugar a la suspensión por prejudicialidad penal del presente rollo de apelación. 2.- No ha lugar a la práctica de prueba propuesta por la parte apelante en escrito de fecha 18/2/2020. 3.- Una vez firme esta resolución, queden los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por su turno corresponda.

En Auto de fecha 30 de abril del 2020 se acordó: Se desestima el recurso de reposición interpuesto por el Procurador D. Anselmo Irigaray en nombre y representación del apelado D. Ángel Jesús frente al Auto de fecha 25/02/2020 dictado en el presente Rollo de Apelación

NOVENO. -Señalada fecha para deliberación, la parte impugnante presentó sucesivos escritos que impidieron llevarla a cabo.

Mediante providencia de 8 de junio se señaló la deliberación para el día 16 de julio de 2020. La parte impugnante presentó entonces escrito solicitando práctica de pruebas, suspendiéndose el señalamiento para deliberación.

DÉCIMO. -Por Auto de 01 de septiembre del 2020 el Tribunal acordó: 1.- Se admite el informe de detective aportado por la parte apelada. 2.- No ha lugar a señalar vista para su ratificación.3.-Apórtese copia legible del segundo documento acompañado por la parte apelante y se acordará lo que proceda.4.-Practíquese la prueba pericial psicológica en los términos recogidos en la fundamentación de esta resolución.

Interpuesto recurso de reposición por la parte impugnante fue inadmitido por providencia de fecha 07 de octubre del 2020

Mediante Auto de 04 de noviembre del 2020 se declaró no haber lugar a la subsanación o rectificación de la resolución de fecha 7 de octubre del 2020 y a la admisión a trámite del recurso de reposición interesada por la representación de D. Ángel Jesús en su escrito de fecha 19 de octubre del 2020.

UNDÉCIMO. -En Auto de 13 de enero del 2021 se acordó: No ha lugar a la suspensión del procedimiento interesada por la parte apelada-impugnante, Sr. Ángel Jesús. Se acuerda la unión al Rollo de Sala de la documentación acompañada por dicha parte a su escrito presentado en fecha 23/11/2020.

DUODÉCIMO. -Mediante Auto de fecha 27 de enero del 2021 el Tribunal acordó: PRIMERO. - Únanse a la causa la documentación escolar acompañada por ambas partes y expídase el oficio interesado por la parte apelante. SEGUNDO. -Visto el tiempo transcurrido y a efectos de resolver con la mayor prontitud, requiérase al INML- Equipo adscrito Juzgados de Familia, poniendo en su conocimiento la dilación que está sufriendo el procedimiento, a fin de que emitan a la mayor brevedad el informe que les fue interesado mediante oficio de 27 de octubre de 2020.

DECIMOTERCERO. -En Auto de fecha 22 de diciembre del 2021 acordamos: No haber lugar a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal instada por la parte apelada en el escrito presentado el 25 de noviembre de 2021. Requiérase al INML a fin de que a la mayor brevedad emita el informe acordado por el Tribunal.

DECIMOCUARTO.-Habiéndose señalado el día 12 de mayo del 2022 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia de divorcio de fecha 9 de junio del 2017, atribuyó la custodia al padre apelado, con incremento de las visitas maternas, por reputar más beneficioso, desde el criterio del interés superior de los menores, que los mismos siguieran bajo su custodia ' que tiene un plan de custodia estable y sólido al que están adaptados los niños, manteniendo su arraigo social y su dinámica estudiantil en su Colegio, siendo el padre igualmente una figura de referencia acreditándose su capacidad para cuidar y educar a sus hijos'.

La situación de hecho concurrente entonces era básicamente la siguiente:

- Las partes contrajeron matrimonio el 19/2/2010 en Pamplona, fruto del cual nació Apolonio en NUM002 de 2010 y Felicidad en NUM003 de 2013.

- Por Auto de medidas provisionales dictado el 10/8/15, se decretó la separación provisional de los cónyuges, con patria potestad compartida respecto a los menores y atribución de su guarda al padre con derecho de visitas de la madre a través del PEF; se atribuyó la custodia provisional al padre por considerar más idónea su situación familiar y laboral en aquél momento, dado que la madre había salido del hogar familiar sito en Pamplona - y trasladado al domicilio de sus padres en DIRECCION000 (Vizcaya) sin contar con medios de subsistencia, debido a un episodio ocurrido pocos días antes y que dio lugar a la incoación de unas diligencias penales por malos tratos.

- Las visitas maternas acordadas en medidas provisionales se vinieron cumpliendo con entrega y recogida en el PEF de Pamplona. La madre indicó residir en DIRECCION001.

- La sentencia 106/2017, de 18 de abril, dictada en procedimiento abreviado 214/2016 seguido ante el Juzgado de lo Penal 5 de esta ciudad, declaró probado que el día 9/7/2015, en el curso de una discusión del matrimonio, el aquí demandante propinó dos puñetazos a la demandada causándole lesiones por contusiones, por lo que le condenó como autor de un delito consumado de maltrato no habitual, entre otros pronunciamientos que no son del caso, a la pena de prisión de 9 meses y 15 días, prohibición de aproximarse a la demandante durante 1 año y 10 meses y de comunicarse con la misma por igual tiempo. Tal sentencia resultó confirmada por sentencia de fecha 9 de octubre de 2017 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, pero este dato no constaba en nuestro Rollo de Sala al no haber sido comunicado.

En aplicación de lo dispuesto por aquél entonces en el art. 3.8 de la Ley Foral de Custodia en los casos de ruptura de la convivencia de los padres (Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo) y hoy en la Ley 71 del Fuero Nuevo, al no constar en la causa que se hubiera resuelto el recurso de apelación interpuesto por el condenado frente a la referida sentencia penal condenatoria, en nuestra sentencia 143/2018, de 21 de marzo, decidimos estimar el recurso interpuesto por la Sra. Covadonga y atribuir a la misma la custodia de los dos menores.

Tras nuestra sentencia y desde el 30 de junio de 2018, los dos menores pasaron a residir con la madre y se llevaron a cabo visitas del padre a los hijos con entregas a través del PEF de DIRECCION001. Así consta en ejecución de sentencia 109/2019 del Juzgado nº 3 de Familia de Pamplona.

- La Sra. Covadonga denunció malos tratos e injurias del padre al hijo menor, interesando orden de protección. Se incoaron DP 1737/2018 en el Juzgado de Instrucción 2 de Barakaldo que denegó la orden de protección mediante Auto de 20/12/2018. Se llevó a cabo exploración del menor. Posteriormente se acordó la inhibición a Pamplona, incoándose DP 15/2019 en el Juzgado de Instrucción nº 2 por Auto de 21/2/2019.

La sentencia 4/2019, de 29 de marzo, de la Sala Civil y Penal del TSJ de Navarra, anuló la sentencia de apelación. Tras identificar la pena facultativa de 'inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento' prevista en el artículo 153.1 del Código Penal, con la decisión sobre la guarda y custodia de los menores en procedimiento matrimonial ( art.92 CC), razonaba que debía de ponderarse el interés superior de los menores a pesar de existir sentencia penal condenatoria por delito de violencia contra la mujer respecto a uno de los progenitores, reputando infringido el art. 3.8 de la Ley Foral 3/2011). Y tras no considerar procedente asumir la instancia, resolvió dejar sin efecto nuestra sentencia a fin de que dictáramos una nueva, valorando la idoneidad de los progenitores en orden a la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores.

SEGUNDO. -Tras el dictado de la sentencia de casación se han sucedido los siguientes hechos más significativos:

En escrito de 10/4/2019, el Sr. Ángel Jesús presentó escrito pidiendo restablecimiento de la custodia paterna y acompañando un informe de detectives, en el que se indicaba que la madre y los dos hijos no vivían en la vivienda de la C/ DIRECCION002, NUM004. de DIRECCION001 que aquélla decía ser su domicilio, sino en un bajo sin condiciones de habitabilidad y también que en ocasiones los niños no acudían al centro escolar, hechos denunciados el 19/12/2018 ante Policía Nacional Pamplona.

Por Auto de fecha 6/5/2019, el Juzgado de Familia de Pamplona acordó el restablecimiento de la custodia paterna sobre los dos menores.

Mediante Auto de 17/5/2019, la Audiencia Provincial de Vizcaya acordó orden de alejamiento del padre respecto al hijo y suspender el régimen de visitas con prohibición de comunicación. En base a la exploración realizada al hijo, el Tribunal apreciaba indicios de criminalidad y riesgo para el menor en relación a los hechos denunciados por la madre.

El Juzgado de Familia, mediante providencia, acordó suspender la custodia paterna respecto al hijo común Apolonio, vista la orden alejamiento decretada por la AP de Vizcaya.

El régimen de visitas de la madre con la menor Felicidad acordado en la sentencia de la primera instancia, se reanudó a petición de la madre, mediante entregas a través del PEF. No constan incidencias hasta el 10/6/2020 en que un informe del PEF refiere un incidente en el momento de la entrega de la menor por la madre tras estancia de fin de semana, consistente en que la menor rechazaba volver con el padre porque éste le había castigado.

La Policía Local de DIRECCION001 informó a requerimiento de este Tribunal, en fecha 3 de julio de 2019, que la madre sí que residía con sus hijos en el domicilio de DIRECCION001 indicado por la misma. Y a su vez la Policía Municipal de DIRECCION000 informó que, en el bajo referido por el informe de detectives, residía un individuo que identificaban, así como que las condiciones de salubridad y habitabilidad de la vivienda eran 'óptimas'.

Se llevó a cabo la exploración del menor por este Tribunal en fecha 20/1/2020, con el resultado que obra en la causa.

La representación del Sr. Ángel Jesús presentó el 1/6/2020, nuevo escrito acompañando informe de detective con observaciones efectuadas en el mes de mayo, según el cual la madre habría tenido un nuevo hijo, viviría con su pareja en la bajera de DIRECCION000 y no en la vivienda de DIRECCION001 donde la Policía Municipal comprobó que sí que vivía.

En sentencia de fecha 6/11/2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona en PA 129/2020, se declaró probado que, en el periodo en que se dio cumplimiento al régimen de visitas establecido en nuestra sentencia 143/2018, de 21 de marzo (luego anulada por TSJ): ' Ángel Jesús los fines de semana que estaba con los menores cumpliendo el régimen de visitas, de forma progresiva comenzó a tratar a su hijo Apolonio de forma despectiva, diciéndole expresiones como 'gordo, puto gordo, maricón, me cago en tu puta madre', 'como te pongas un pendiente te abandono en la calle'. Igualmente, en algunas ocasiones encerraba al menor en una habitación y dejaba al niño sin comer, o lo dejaba solo en el coche, así como le golpeaba reiteradamente en el culo hasta hacerle llorar. El menor a consecuencia de estos hechos empezó a negarse a ir con su padre cuando le correspondían las visitas, presentando en el Punto de Encuentro, cuando Apolonio iba a recoger a sus hijos, llanto y tristeza ; igualmente, fue diagnosticado el 3 de mayo de 2018 de eneuresis psicogena, y aproximadamente desde el 31 de octubre de 2018 comenzó a presentar síntomas de encopresis tipo 3, de la que fue diagnosticado el 12 de febrero de 2019 por su pediatra, quien planteó derivar al menor a un especialista en psicología . En auto de 19 de mayo de 2019 de la Audiencia Provincial de Vizcaya se impuso a Ángel Jesús la prohibición de aproximarse y comunicarse con su hijo Apolonio durante la tramitación de la causa; en el mes de octubre de 2019, tras casi cinco meses sin ver a su padre, la encopresis se encontraba en remisión.' Y condenó 'a Ángel Jesús, como autor responsable de un delito de maltrato habitual, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años.

Así mismo, se impone a Ángel Jesús la prohibición de aproximarse a Apolonio, a su domicilio, lugar de estudio u otro en que se encuentre, a una distancia inferior a 300 metros durante 3 años'.

La sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 2 de esta Audiencia en fecha 22/2/2021, confirmó la anterior. Consultado dicho Tribunal, frente a la misma se habría interpuesto recurso de casación que no consta que se haya resuelto a fecha de hoy.

En fecha 22 de marzo de 2022, se recibió informe del INML que había sido requerido por este Tribunal en Auto de 7 de octubre de 2020.

TERCERO. -El art. 39.4 de la Constitución Española dispone que ' los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos'. La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, proclama en su art. 3, párrafo 1: 'En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. La redacción del art. 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, introducida por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia establece: ' 1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.El apdo. 2 incluye una serie de criterios generales para valorar ese interés, tales como ' la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas' o 'la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor'. El apdo. 3 refiere como elementos necesarios para ponderar esos criterios, entre ellos: 'la edad y madurez del menor'. El apdo. 4 da prioridad al interés del menor en el caso de que concurra con cualquier otro interés legítimo.

Como pone de relieve la observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de los Derechos del Niño, estamos ante un concepto es complejo flexible y adaptable, cuyo contenido deberá determinarse caso por caso, en función de las circunstancias específicas de cada niño y ajustarse y definirse de forma individual, atendiendo al contexto, la situación y las necesidades personales, teniendo en cuenta ' la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño o los niños, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, la calidad de la relación entre el niño y su familia o sus cuidadores, el entorno en relación con la seguridad y la existencia de medios alternativos de calidad a disposición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores'.

CUARTO. -El artículo 92.5 del Código Civil (CC) contempla el principio de que se procure no separar a los hermanos, el cual debe regir, en principio, las medidas entorno a la guarda y custodia en caso de pluralidad de descendientes e imposibilidad de instaurar un régimen de custodia compartida; la Ley 71 FNN remite a la existencia de circunstancias que lo justifiquen específicamente pues, de no concurrir, 'no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos'. Como revela el término ' procurando'empleado por el precepto de derecho común o la previsión de 'circunstancias que lo justifiquen' por el legislador foral , la aplicación del principio de no separación de los hermanos no es imperativa, de forma que su aplicación no es obligatoria ni automática, sino que debe modularse en función de la salvaguarda del interés superior del menor, tal y como señala la STS 530/2015 de 25 septiembre ( RJ 20154028).

En el caso que nos ocupa de nuevo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de dictar esta resolución, consideramos que el interés superior del menor Apolonio aconseja descartar el establecimiento de la custodia paterna acordada en la sentencia de la primera instancia, atendido el resultado su exploración llevada a cabo por este Tribunal, de lo resuelto primero por la AP de Vizcaya y luego en las sentencias del Juzgado Penal y Secc 2 de la Audiencia Provincial de Navarra ya citadas, respecto a la medida de alejamiento y a la prohibición de aproximación del padre respecto al hijo, así como las conclusiones y valoración contenidas en el informe psicológico emitido en esta segunda instancia por Psicólogo Forense adscrito al Instituto Navarro de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a las que nos remitimos y de las que no se desprende circunstancia relevante alguna en base a la cual considerar que la custodia materna bajo la que se encuentra el menor desde junio de 2018, sin haber tenido estancias con el padre durante años, sea contraria al interés del menor, a pesar del bajo rendimiento escolar que revela la información escolar aportada.

QUINTO. -Respecto a la menor Felicidad, que acaba de cumplir 9 años de edad, ha permanecido bajo custodia paterna desde la separación de sus progenitores en 2015, excepto el corto periodo de tiempo en que se ejecutó el régimen de custodia materna dispuesto por nuestra primera sentencia de apelación, luego anulada en casación. Es decir que la menor, ha residido y está escolarizada en el Colegio Público de DIRECCION003 en Pamplona, prácticamente de forma continuada desde que tenía dos años.

El informe psicológico realizado en esta segunda instancia revela que si bien la madre es la figura de apego principal, se advierte buena vinculación con ambos padres así como que la niña muestra ambivalencia entre el deseo de vivir con su madre y el bienestar que siente en la convivencia con su padre, siendo la abuela paterna una figura importante para ella; por ello estima razonable la valoración pericial en el sentido de que resultaría aconsejable que, al igual que el hermano, siguiera en el mismo domicilio, con el mínimo de interrupción de sus relaciones, horarios y rutinas y sin propiciar nuevos cambios en las figuras de cuidado diario que pudiera ser un factor de desestabilización de la menor y predecir un peor ajuste vital.

El interés superior de la menor, atendida la prueba practicada, aconseja mantener el régimen de custodia paterna, a pesar del apego y vinculación observada con la figura de la madre, y ello a fin de no introducir un nuevo cambio en su entorno y situación que pudiera afectarle negativamente.

No se ha considerado necesario el examen de la menor, debido a su edad (acaba de cumplir nueve años en NUM003) y al hecho de ser objeto de examen en el curso del informe pericial acordado en esta segunda instancia. Como señala la jurisprudencia '(i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada'( STS 308/2022. 19 de abril, con cita de otras).

SEXTO. -En cuanto al régimen de visitas del hijo menor con el padre considerando que lo previsto en el cuarto párrafo del art. 94 CC tras la Ley 8/2021 de 2 de junio no es de aplicación retroactiva y teniendo en cuenta la valoración contenida en informe de Psicólogo Forense adscrito al Instituto Navarro de Medicina Legal y Ciencias Forenses según el cual se 'considera lo más conveniente desde el punto de vista del análisis psicológico.... Que se retomen las visitas del padre con su hijo menor Apolonio en formato supervisadas en Punto de Encuentro Familiar, con ampliación de dicho régimen en base al informe favorable de los técnicos del PEF', estimamos procedente acoger este criterio y establecer una visita supervisada por el PEF correspondiente al lugar de residencia del menor, de una hora de duración y un día a la semana, a llevar a cabo solo llegado el momento en que cesen las medidas y prohibiciones de alejamiento o acercamiento decretadas por la jurisdicción penal, sin perjuicio, en su caso, de su posterior ampliación en el oportuno procedimiento de modificación de medidas

En cuanto al régimen de visitas y estancias maternas respecto a la menor Felicidad, procede mantener el establecido en la sentencia de la primera instancia, si bien reducido a tres fines de semana mensuales conforme se instaba en la impugnación de la sentencia de primera instancia, a fin de facilitar el disfrute del ocio del padre con la hija en fin de semana.

SÉPTIMO. -No se ha practicado prueba a lo largo de esta prolongada segunda instancia sobre un eventual cambio en los medios con que cuenten los progenitores a efectos de sufragar los alimentos debidos a los hijos. La madre se encontraba en situación de desempleo cobrando renta de inserción social de 625 euros; el padre contaba con empleo estable y salario de unos 1320 euros/mes.

Con tales datos y atendidas las circunstancias concurrentes procede mantener en 50 euros la contribución de la madre a los alimentos de la menor bajo custodia paterna y fijar en 200 euros los alimentos debidos por el padre al hijo menor.

OCTAVO. -Es de aplicación el art. 398 LEC en materia de costas de la segunda instancia.

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª. Amaia Urricelqui Larrañaga en nombre y representación de Dª. Covadonga y la impugnación deducida por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro en nombre y representación de D. Ángel Jesús frente a la sentencia nº :430/2017 de fecha 09 de junio del 2017 dictada en el procedimiento Familia. Divorcio contencioso nº 676/2015 - 00 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña.

2.- Revocando parcialmente la misma:

a). Acordamos atribuir a la madre apelante la custodia del hijo común Apolonio, con visitas para el padre de una hora en día intersemanal, a llevar a cabo en el Punto de Encuentro Familiar del lugar de residencia del menor. Esta medida no se llevará a cabo en tanto lo impida la vigencia de las medidas o penas acordadas por la jurisdicción penal.

b) Acordamos atribuir al padre la custodia de la hija común Felicidad, con derecho de visitas de la madre de todos los fines de semana desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas, excepto un fin de semana al mes, esto es, cada cuarto fin de semana consecutivo. Caso de que el fin de semana que corresponda la visita materna enlace con festividades anteriores o posteriores, la estancia con la madre se prolongará durante todos los días no lectivos, con inicio y final a las mismas horas señaladas. En cuanto a los periodos no lectivos, las visitas y estancias maternas abarcarán la mitad de los periodos vacacionales, salvo en las vacaciones escolares de verano en el que la custodia se ejercerá por los progenitores en periodos quincenales alternos.

c) Se fija en 50 euros la contribución de la madre a los alimentos de la menor bajo custodia paterna y en 200 euros los alimentos debidos por el padre al hijo menor, que deberán ingresar en la cuenta bancaria que designe el progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada mes. El referido importe se actualizará anualmente en el mes de enero conforme a la evolución del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los alimentos que tengan la consideración de gastos extraordinarios de los menores se sufragarán por mitades en iguales partes por ambos progenitores.

3.- Sin imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.