Sentencia Civil Nº 351/2004, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 202/2003 de 25 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 202/2003

MENOR CUANTÍA Nº 121/2000

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 1 DE TARRAGONA.

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO CARRIL PAN

MAGISTRADOS

Dª. PILAR AGUILAR VALLINO

Dª. SARA UCEDA SALES

En Tarragona, a veinticinco de octubre de 2004.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. Anotados al margen, ha VISTO y admitido el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ana María , representada en la instancia por la Procuradora Sra. MARGARITA IXART MONTAÑES, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona, en fecha 31 de octubre de 2002, en autos de Juicio de menor cuantía nº 121/00, seguidos a instancia de la recurrente contra D. Alfonso .

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene la siguiente parte dispositiva:

"Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Margarita Yxart Montañés, en nombre y representación de DOÑA Ana María , contra DON Alfonso , representado por el Procurador Don Luis Colet Panadés, y, en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la paternidad del demandado respecto al menor Rodrigo con el que le une una relación de filiación extramatrimonial, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y singularmente el derecho del menor a ostentar el primer apellido del demandado, es decir, " Alfonso ", constituyendo " Ana María " el segundo apellido.

2.- La pertinencia de la fijación de un régimen de visitas y comunicaciones entre el progenitor y el menor, y, en su caso, la pormenorización de dicho régimen se determinarán en fase procesal de ejecución, previa emisión del oportuno dictamen por parte del Equip d'Assessorament Tècnic adscrito a los Juzgados de Tarragona.

3.- Se fija en 40.000.-pts (240,40 euros) la suma en que el padre contribuirá mensualmente en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor, que se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, actualizándose dicha suma, con efectos de 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2003, mediante aplicación del porcentaje del incremento del Indice de Precios al Consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas del procedimiento.

Una vez firme esta resolución, líbrese oficio al Sr. Encargado del Registro Civil para constancia de la filiación que se declara, así como la rectificación de la filiación del menor Rodrigo , cuyos primer y segundo apellidos serán en lo sucesivo, respectivamente, " Alfonso " y " Ana María ".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora en el que por otrosí digo se solicitaba el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia, y, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas para que presentaran escritos de oposición o impugnación, por la representación procesal del demandado se formulo escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario peticionando la confirmación de la sentencia dictada y la imposición de las costas de la apelación, solicitando también el recibimiento del pleito a prueba. Por el Ministerio fiscal se presentó escrito de oposición en el que se solicita la desestimación del recurso de apelación formulado por la actora.

TERCERO.- En fecha 12 de junio de 2003 se dictó Auto por esta Sala en el que se acordaba: "NO HABER LUGAR a admitir el documento nº 5 acompañado por la parte apelante, HABER LUGAR a admitir los documentos número uno, dos, tres y cuatro acompañados por la apelante, el documento nº 1 acompañado por la parte apelada y a remitir los oficios solicitados a Inmotarraco y Gebira S.A, en los términos solicitados. Devuélvase a la parte apelante el documento nº 5 por el conducto de su recibo. La prueba acordada deberá practicarse en el plazo de un mes señalándose la celebración de la vista inmediatamente después, dando cuenta del resultado de la misma, y remitiéndose a tal fin los oportunos oficios, con los apercibimientos necesarios. Una vez practicada la prueba se dio traslado a las partes del resultado de la misma para que alegaran lo que a su derecho conviniera y una vez transcurrido dicho plazo se procedió al señalamiento de votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. SARA UCEDA SALES

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora se alega como primer motivo del recurso de apelación interpuesto vulneración de lo dispuesto en los artículos 114 del Código de Familia y 111 del Código Civil, al considerar que, al determinarse la filiación con oposición del demandado, uno de sus efectos debió ser que el demandado quedará excluido de la patria potestad, es decir, que por disposición legal debió privarse al progenitor de la patria potestad y de todos los derechos derivados de la relación paterno-filial, por lo que el hijo no debería ostentar el apellido del progenitor más que si lo solicita el mismo o su representante legal. En definitiva, solicita que se refleje como efecto legal derivado de la declaración de filiación la privación de la patria potestad al demandado y que el menor continúe ostentando los apellidos " Rodrigo " hasta que por voluntad propia o de su representante legal se solicite la inserción del apellido del progenitor demandado.

Si bien es cierto que el artículo 111.2ª del Código Civil establece que quedará excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por Ministerio de la Ley respecto del hijo o de sus descendientes, o en sus herencias, el progenitor cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición y que el hijo no ostentará el apellido del progenitor en cuestión más que si lo solicita él mismo o su representante legal, lo cierto es que dicha "exclusión" de la patria potestad no puede confundirse con la "privación de patria potestad". Así pues, el Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de febrero de 1999, ya exponía que la exclusión del ejercicio de la patria potestad no equivale a privación de la misma, declarando: "Un análisis ponderado de los textos legales nos permite afirmar que excluir de la patria potestad a quien no la ejerció por no ser padre declarado del menor, no equivale a privarle de la patria potestad, concepto que comporta haberla ejercitado incurriendo en causa suficiente. El derecho derogado por la Ley de 13 de mayo de 1981, distinguía entre privación y suspensión de la patria potestad. El régimen vigente a partir de dicha Ley, tras establecer en el artículo 169 las causas de extinción de la patria potestad, establece en el artículo 170 la posible privación total o parcial de la potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en causa criminal o matrimonial, añadiendo que en beneficio e interés del menor, los Tribunales pueden acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiera cesado la causa que motivó la privación. En este régimen pues, junto a la privación se instaura la figura de la exclusión del ejercicio de la patria potestad. Esta figura se impone por ministerio de la ley, no por sentencia, y eso es lo que pidió la demandante en su demanda, y no le concedieron ni el Juzgado ni la Audiencia, pero por no distinguir ambas figuras. La exclusión se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión, bien que, como no podrá ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguir el proceso. No se diga que la solución que surge de esta interpretación legal perjudica al menor, cuyo interés debe ser siempre prevalente, puesto que la exclusión del ejercicio no equivale a privación; basta leer el artículo 111 cuando concluye que sobre los padres excluidos del ejercicio «quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos», y con el cumplimiento de tales deberes y el ejercicio materno de la patria potestad, queda cubierto el interés preponderante del menor; amén de que las restricciones podrán cesar, como también prevé el citado artículo 111." Asimismo, en la STS de 7 de julio de 2004, con cita de la anterior y de la de 10 de julio de 2001, se expone que dicha exclusión se impone por Ministerio de la Ley, no por sentencia y que se produce cuando el padre biológico no acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente y el demandado no se allana a la pretensión, pero que, dicha liberación, así impuesta, sólo puede darse cuando a la determinación de filiación se haya producido oposición del progenitor, oposición que ha de ser frente a lo que es evidente y al final resulta demostrado y ha de ser firme, sin poder identificarla con el derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundados seriamente, declarando que procede excluir de la patria potestad a quien "no obstante haber tenido relaciones sexuales con la demandante apoya su pretensión absolutoria en el hecho de no haber mantenido con ella una relación seria y estable y no haber convivido con la madre entre febrero y abril de 1991, cuando la convivencia con la madre en la época de la concepción es sólo uno de los medios de prueba indirectos que establecía el artículo 135 del Código Civil, hoy derogado y sustituido por el artículo 769, párrafo tercero, de la Ley 1/2000 de 7 de enero; no puede olvidarse la oposición formulada por el demandado a la admisión de la prueba biológica propuesta por la actora cuando de todos es sabido que un resultado negativo de la misma es exacto al cien por cien."

Respecto a lo que debe interpretarse por oposición a la determinación de la filiación y sus efectos sobre los apellidos la STS de 10 de julio de 2001 argumenta que los artículos 109 del Código civil y 53 de la Ley de Registro civil establecen con carácter imperativo las normas de identificación personal a través del nombre y apellidos y que dichas normas chocan con lo dispuesto en el artículo 111 del Código civil que establece una liberación respecto a la obligación legal de los apellidos, salvo petición contraria del hijo o su representante legal, pero que no puede darse dicha liberación cuando "demandante y demandado admiten que en la época de la concepción del menor mantenían una relación sentimental y que el demandado no interesó más que una sentencia acorde con el resultado de la prueba biológica a cuya practica se sometió, todo lo cual evidencia una actuación procesal sometida a los principios que están muy lejos de originar la oposición de consecuencias sancionadoras en el Orden Civil del reseñado artículo 111."

En atención a lo anteriormente expuesto así como a la postura mantenida por el demandado en el presente procedimiento, que en la contestación a la demanda, tras admitir haber tenido una relación sentimental con la actora aunque regida por una gran libertad e independencia que les permitía a ambos relacionarse con terceras personas y, pese a manifestar sus dudas sobre si podía o no ser el padre del menor Rodrigo , se limitó a solicitar que se practicaran todas las pruebas necesarias para determinar la filiación de dicho menor, peticionando de forma subsidiaria en la contestación que "en caso de probarse la paternidad del demandado se establezca una pensión de alimentos en la cuantía acorde y proporcional a lo que resulte probado en el procedimiento, sin imposición de costas....", sometiéndose finalmente, pese a no comparecer a las primeras citaciones, a las pruebas biológicas, es por lo que no podemos considerar que nos encontremos frente a la oposición requerida en el artículo 111 del Código Civil para excluir al demandado de la patria potestad ni para liberar la obligación legal de los apellidos. Por todo ello, dicho motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Se alega por la recurrente error en la valoración de la prueba exponiendo que el menor Rodrigo nació con serios problemas de salud y que por ello le reconocieron un grado de disminución del 39%, considerando que se trata de un niño con una perspectiva de futuro poco favorable y con mayores necesidades que cualquier otro niño de su edad ya que no presenta una evolución favorable y debido a sus problemas de salud en fecha reciente se le concedió un grado de disminución del 46%. Expone que el Juzgador ha sufrido un error al cuantificar sus ingresos ya que no ha tenido en cuenta la existencia de pagas extraordinarias al valorarlos, lo que supone que sus ingresos mensuales ascienden a 163.478.-pts y no las 194.270 que se detallan en la sentencia dictada, considerando que a efectos de cuantificar los ingresos de uno y otro progenitor deberían tenerse en cuenta los ingresos percibidos en idéntico año para ambos, y no para el demandado los de los años 1997, 1998 y 1999 y para la actora los del año 2000. Expone que no puede considerarse relevante a efectos de fijar la pensión alimenticia a favor del hijo menor Rodrigo el hecho de que el demandado haya tenido un nuevo hijo con otra persona, considerando que la cantidad que debería fijarse como pensión alimenticia a favor del hijo Rodrigo es la de 360,61 euros mensuales.

Según reiterada Jurisprudencia, para determinar la cuantía de la contribución en concepto de alimentos a los hijos, es aplicable la regla de equidad establecida en el art. 146 CC que impone atender tanto al caudal del obligado como a las necesidades del favorecido por la pensión. Así pues deberá siempre tenerse en cuenta el superior interés de los hijos (SSTS 31-12-1982 y 2-05-1983, entre otras) y así lo informa toda la normativa legal que observa el criterio primordial del "favor filii "(arts. 92, 91 y 94, 110 y 111 del Código Civil); ya que la privación y la exclusión de la patria potestad, no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos (arts. 110 y 111 CC), entre las que se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el artículo 142, y dicha pensión de alimentos, obedece a criterios de necesidad; es decir, nace con el fin de proveer lo necesario para atender las exigencias vitales, tomando como base de su otorgamiento la necesidad de quien la solicita y los recursos del obligado a prestarla. Por todo ello, al cuantificarse la pensión alimenticia del hijo debe tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir.

Del examen de las actuaciones se desprende que por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se certifico que: "Que Ana María , con D.N.I NUM000 , funcionaria de esta Dirección Provincial, ha percibido desde enero de 2000 hasta noviembre de 2000 unas retribuciones brutas de 2.136.973.-pts". Por otro lado, según las declaraciones del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, Alfonso , declaró en los últimos años unos rendimientos netos por trabajo que en el año 1997 ascendieron a 3.434.178.-pts, en 1998 a 3. 615.832 y en 1999 a la cantidad de 3.430.655, resultando irrelevante la circunstancia de que de a la actora se le tengan en cuenta los ingresos del 2000 y al demandado los de años anteriores ya que dichos ingresos son los únicos que constan en las actuaciones. En cuanto al menor Rodrigo , consta por la prueba documental admitida en esta segunda instancia que por Resolución del Centre d'Atenció a Disminuïts del Departament de Benestar Social de la Generalitat de Catalunya, de fecha 28 de octubre de 2002, se reconoció al menor Rodrigo un grado de disminución de un 46% constando como deficiencias "RETARD MADURATIU" y "HEMIPARESIA ESQUERRA", como diagnóstico "HEMORRAGIA INTRACEREBRAL" y como etiología. "IDIOPATICA". Tal y como expone la recurrente, el hecho de que el demandado haya sido nuevamente padre no resulta suficiente para influir en las obligaciones familiares que debieron asumirse con anterioridad y con las que debió contar en todo momento el demandado antes de asumir otras obligaciones y, por lo tanto, dicho hecho no debió afectar al establecimiento de la pensión alimenticia para el menor Adrián. Por todo ello, teniendo en cuenta los ingresos de ambas partes, los problemas de salud que padece el menor y los gastos que suponen las atenciones a la vida cotidiana del mismo, gastos que evidentemente son superiores a los de un niño que no padece sus problemas, así como que corresponde a ambos padres atenderlas conforme a la situación económica de cada uno, se considera como pensión alimenticia adecuada la de 60.000.-pts mensuales (360,61 euros) al mes a abonar por el demandado a favor de su hijo Rodrigo .

Por todo ello, dicho motivo debe ser estimado.

TERCERO.- Por último, la recurrente considera que las costas de primera instancia debieron imponerse al demandado en atención a la temeridad con la que ha actuado a la largo de todo el procedimiento. Expone que fue la actitud del demandado la que le obligó a pedir la prueba de paternidad y que, una vez admitida dicha prueba y acordada su practica, el demandado no se presentó a los cuatro primeros señalamientos en el Instituto Nacional de Toxicología con sede en Barcelona, obligándola a desplazarse en cinco ocasiones junto con su hijo Rodrigo a dicha localidad.

Si bien es cierto que la actitud del demandado en el presente procedimiento no fue precisamente la de colaborar para el rápido esclarecimiento de los hechos ya que del examen de las actuaciones se desprende que al menos en dos ocasiones, una en la que alego motivos profesionales ineludibles y la otra en la que manifestó haber sufrido una confusión, provocó que las pruebas biológicas no pudieran realizarse, dicha conducta no puede considerarse relevante a los efectos de apreciar la temeridad prevista en el artículo 394 de la L. E.C. Por ello, el pronunciamiento sobre costas deberá ser confirmado ya que la estimación de la demanda fue parcial y, según lo dispuesto en el artículo 394.2º de la L.E.C, cada parte debe abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto supone que no se impongan las costas de esta segunda instancia a ninguno de los litigantes según el artículo 398.2º de la L. E.C.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ana María , representada en la instancia por la Procuradora Sra.MARGARITA IXART MONTAÑES contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona en fecha 31 de octubre de 2002, en autos de Juicio de menor cuantía nº 121/00 y, en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma efectuando los siguientes pronunciamientos:

Que FIJAMOS en 60.000.-pts (360,61 euros) la suma en la que el padre contribuirá mensualmente en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo menor y, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona en fecha 31 de octubre de 2002, en autos de Juicio de menor cuantía nº 121/00.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguno de los recurrentes.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.