Sentencia Civil Nº 351/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 371/2007 de 01 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00351/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371 /2007

En OVIEDO, a uno de Octubre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº351

En el Rollo de apelación núm. 371/07, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1619/05 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo 1, siendo apelante ESDEHOR S.L., demandado, representado por el Procurador Sr. Antonio Sastre Quirós y asistido por el Letrado Sr. Javier Álvarez Apellániz y como parte apelada FABRICACION DE ALUMINIO Y CRISTALERÍA LOMA S.L., demandante, representado por el Procurador Sr. Luis Álvarez Fernández y asistido por el Letrado Sr. Francisco Luengo Castaño; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 18 de Enero de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada el procurador Sr. Álvarez Fernández, en nombre y representación de Fabricación de Aluminio y Cristalería Loma, S.L., contra Esdehor, S.L. representada por la el Procurador Sr. Sastre Quirós, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, dando cumplimiento estricto al contrato firmado entre las partes el 17 de noviembre de 2004, pague a la empresa demandante la suma de 64.942,40 euros como pago de la primera certificación según la estipulación 4.1.1) de dicho contrato. Las costas causadas en el procedimiento se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Fabricación de Aluminio oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de Septiembre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa actora, en base al contrato de arrendamiento de obra concertado el día 17 de noviembre de 2004, cuyo objeto era la fabricación, suministro e instalación de la carpintería metálica de aluminio en la construcción de una obra que la demandada llevaba a cabo en la isla de Fuerteventura, solicitó en la demanda rectora de este procedimiento fuera condenada la citada: 1º- Al cumplimiento estricto del contrato firmado 2º- Al pago de la cantidad de 64 942,40 €, importe de la tercera parte del precio total de la obra encomendada y. 3º- Al pago de las costas. Todo ello invocando en su fundamento que por su parte habían sido cumplidas las prestaciones establecidas en el citado contrato e incumplidas por la demandada la que le incumbía de pago del precio, reputando injustificada " rescisión" unilateral, que la citada había llevado a cabo unilateralmente en fecha 30 de marzo de 2005.

La sentencia de primera instancia razonando que el contrato " tuvo un desarrollo temporal que va desde su suscripción , el 17 de noviembre de 2004, hasta su rescisión el día 30 de marzo de 2005" en que estimó "cercenada de manera unilateral su evolución por la demandada", acogió en su parte dispositiva exclusivamente la pretensión reclamatoria, pero no la de cumplimiento, omisión de este ultimo pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada por falta de impugnación y que en otro caso habría de ser ratificada dada la imposibilidad jurídica y material que para su acogimiento supone el reconocimiento de la propia actora de haberse producido una "rescisión" unilateral del contrato y la evidencia que resulta de la prueba obrante en autos de que la obra ya está terminada, siendo ejecutada la encomendada a la actora por otra tercera empresa.

Frente a tal pronunciamiento estimatorio se alza el recurso de la demandada.

SEGUNDO.- Antes de abordar su enjuiciamiento hemos de resolver la objeción formal que opone la contraparte, consistente en denunciar que la demandada no ha llevado al suplico de su recurso la petición de revocación de la sentencia y que da pie a la citada para argumentar que ello es un obstáculo insalvable a su enjuiciamiento por la Sala " pues en puridad una estimación del mismo y revocación por tanto de la sentencia, llevaría aparejada incongruencia , puesto que el principio dispositivo del derecho civil, impide realizar cualquier pronunciamiento acerca de peticiones no introducidas por las partes".

Este óbice procesal no puede ser acogido. La incongruencia por exceso se produce cuando se alteran los hechos delimitadores de la causa de pedir y se coloca a la parte a que esa alteración perjudica en una situación de efectiva indefensión al no haberse podido defender frente a los tomados en consideración, el TC en reiterada doctrina, citada entre otras muchas en su sentencia num. 262/ 2005, de 24 de octubre , ya ha declarado que para que la incongruencia de esta naturaleza alcance relevancia constitucional es necesario que la denunciada " suponga una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes", y ha de recordarse que también la jurisprudencia del TS con absoluta reiteración tiene declarado que " no es incongruente la sentencia que contiene pronunciamientos complementarios, orientados a su efectividad o , como en este caso sucede , necesarios o inherentes a los pedimentos de los escritos rectores del proceso ( STS de 20 de junio y 13 de diciembre, ambas de 2000 ), esto es en las que se incluyen pronunciamientos " que están sustancialmente comprendidos en el objeto del debate e implícitamente en las peticiones de las partes" ( STS 10 de junio de 2000 ), y en este caso aunque por un error involuntario no se lleven al suplico del escrito de interposición lo cierto es que de toda la fundamentación del mismo resulta que lo postulado es la revocación total o, subsidiariamente, parcial de todos los pronunciamientos de la recurrida, como ya así se había solicitado en el escrito de preparación, reproduciendo en su fundamento las excepciones y objeciones que en la contestación se hicieron en su apoyo, en los términos que seguidamente se analizaran.

TERCERO.- El primero de los motivos de impugnación denuncia la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto, a juicio de la recurrente, de la practicada en autos resulta que la actora no cumplió las obligaciones pactadas, mas concretamente la de entrega de todos los premarcos contratados ( 460) según el presupuesto anexo al contrato, a que se supeditaba en el propio contrato ( estipulación 4,1.1) el pago de la factura que se reclama y que alcanza un tercio del total importe de la obra. Se invoca así que ese incumplimiento justificó la rescisión contractual notificada en fecha 30 de marzo de 2005, basada en la existencia de un retraso injustificado en la elaboración de los materiales, según lo así pactado en la estipulación quinta del contrato.

El motivo no puede ser acogido. Un nuevo examen y valoración de la prueba obrante en autos lleva a la Sala a compartir la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia de inexistencia de incumplimiento contractual imputable a la actora que pudiera justificar la resolución del contrato acordada por la demandada.

Ello es así porque ha de tenerse en cuenta que el incumplimiento contractual para dar lugar a la máxima sanción prevista en el ordenamiento, cual la resolutoria ha de ser esencial y de entidad tal que impida al fin normal del contrato, frustrando las legitimas aspiraciones de la contraparte y la jurisprudencia del TS ha declarado que no lo constituye el simple retraso (Cf. por todas, STS de 25 de septiembre de 2003 , con amplia cita de precedentes).

En este caso prescindiendo de quien efectuó materialmente la entrega, --la propia demandada ha reconocido en la notificación de la resolución que los premarcos fueron colocados por la actora, que era por otra parte la única con la que le unía relación contractual con tal especifico objeto--, lo cierto es que la misma existió, y aunque no alcanzó a la totalidad de los premarcos contratados, con lo que no se cumplió por la actora la condición a que en el contrato se supeditaba el pago de la tercera parte del total importe de la obra, no estando así justificada la emisión de la factura ni la reclamación por tal importe deducida en la demanda, ello no obstante no existe en autos prueba de a quien es imputable esa no entrega del resto, entre otras razones porque se desconoce quien asumía la obligación previa de medición de los huecos.

Además no puede estimarse exista en la actora un retraso injustificado en la entrega y colocación de tales premarcos y de la carpintería metálica, cuando en el contrato no se establece plazo concreto alguno que hubiera de ser respetado y, aunque ciertamente la declaración testifical del arquitecto director de la obra, pone de manifiesto que ese retraso existió, desconoce al contestar a la repregunta a la 3ª a quien fue imputable, y en el libro de ordenes de la obra la advertencia de retrasos se hacen en fecha posterior a la rescisión del contrato, concretamente en fecha 30 de mayo de 2005 ( aunque por error se consigne el año 2003) y por tanto dos meses después de que la actora hubiera abandonado la obra y cuando ya estaba encomendada esta partida a una tercera empresa.

CUARTO.- Subsidiariamente se alega que habiéndose producido la extinción del contrato en fecha 30 de marzo de 2005, aun de no reputarse acreditado el incumplimiento imputable a la actora en que se basaba el mismo, nunca procedería la estimación integra de la pretensión reclamatoria acogida en la recurrida, que coincide en su cuantía con una tercera parte del precio pactado por la totalidad de la obra, sino el pago del precio de la obra realmente ejecutada a esa fecha, con mas la indemnización de daños y perjuicios correspondientes, coincidente con los previsto en el art. 1594 del CCivil .

El motivo debe ser acogido. Ello es así porque aun aceptando los hechos en que se basa la pretensión reclamatoria actora, ésta nunca podría ser acogida en su integridad, pues aunque son distintas las causas de extinción del contrato basadas en el art. 1124 del CCivil ( resolución por incumplimiento) que es la invocada por la demandada en la notificación que dirigió a la actora en fecha 30 de marzo de 2005, y la que deriva del desistimiento unilateral del art. 1594 del CCivil , lo cierto es que en la practica, cuando no está acreditado el incumplimiento contractual en que se funda la primera, se está ante un supuesto de resolución unilateral injustificada, cuyas consecuencias son sustancialmente idénticas y desde luego nunca serian las postuladas en la demanda, sino las propias de todo desistimiento unilateral e injustificado. Esto es, las de pago de la obra realmente ejecutada con mas la indemnización de los daños y perjuicios, toda vez que es indiscutido que en este caso tras la comunicación de la " rescisión" no continuaron las relaciones contractuales entre las partes, y en tales circunstancias, no puede postularse el cumplimiento del contrato, absolutamente imposible al haber sido finalizada la obra por otra empresa, ni el pago parcial del total importe de la contratada que no se ejecutó, sino la indemnizatoria prevista en el art. 1594 del CCivil , precisamente porque en este tipo de contrato de arrendamiento de obra se concede a todo contratista la posibilidad de desistir del contrato por su sola voluntad en cualquier momento, con los efectos allí regulados y la resolución por incumplimiento que se repute injustificada en la practica se traduce en ese desistimiento unilateral del que deriva igual obligación de indemnizar daños y perjuicios.

El TS en su reciente sentencia de 8 de noviembre de 2006 ya señala que en estos supuestos de obras comenzadas y no terminadas por decisión unilateral del dueño, los derechos que asisten a la contraparte, tanto se invoque en su apoyo el art. 1124 como el 1594 precitados, son equivalentes en uno y otro caso y no otros que los ya razonados.

En definitiva, lo que es evidente es que una resolución aunque se repute injustificada pero que a partir de la misma provocó el cese de las relaciones contractuales entre las partes, hasta el punto de haberse encomendado y ejecutado la obra objeto del contrato resuelto a un tercero, no autoriza, como se hace en la demanda y acuerda la recurrida, a solicitar el cumplimiento del contrato, mas concretamente en este caso el pago de una tercera parte del total precio pactado por la obra, que en absoluto se corresponde con la realmente ejecutada, que en este caso consistió concretamente en la instalación de parte de los premarcos de la carpintería metálica cuyo importe, según lo pactado en el presupuesto anexo al contrato, es de 7.951€, con mas el IVA correspondiente.

QUINTO.- La condena de la demandada ha de limitarse así al pago del precio de la obra realmente ejecutada, con mas la totalidad de los gastos, trabajos y utilidad que hubiera podido obtener de las obras o lo que es lo mismo los daños y perjuicios que le hubiera ocasionado esa resolución anticipada injustificada.

Con este planteamiento no puede estimarse se incurra en incongruencia por exceso alguna pues respetando el limite de la cantidad reclamada en la demanda, y sin alterar el componente factico de la pretensión, cumplimiento de obligaciones por la actora e incumplimiento contractual imputable a la demandada, lo que procede es atribuir al mismo las consecuencias jurídicas que le son propias, para lo que este tribunal esta facultado en virtud del principio "iura novit curia", consecuencias que no son otras que las previstas en el art. 1594 del CCivil, como se solicita por parte de la demandada en este segundo motivo de impugnación.

En este caso no se han acreditado gastos ni trabajo añadido alguno , pues no puede reputarse prueba suficiente de la alegación de acopio de materiales y manufacturación del resto de las obras, la simple declaración testifical del empleado de la actora Sr. Santos Ramos, no ya solo porque sus afirmaciones en tal sentido carecen de base probatoria objetiva alguna que las corrobore y por sus relaciones de dependencia ofrecen dudas no desvanecidas de parcialidad, sino porque en su interrogatorio incurre en indudables contradicciones y además tales afirmaciones aparecen igualmente contradichas por las de la actora vertidas en el fax remitido a la demandada y que ésta ha aportado con su contestación como doc.3, (no impugnado en la audiencia previa y que goza por ello de la plena eficacia probatoria que deriva de lo dispuesto en el art. 319 al que remite el 326, ambos de la L.E.Civil ). Del mismo resulta que el 26 de enero de 2005, puso la actora en conocimiento de la demandada que tras haber colocado parte de los premarcos en la obra, para proceder a la fase de fabricación de la carpintería correspondiente era indispensable que se cuente con 2 meses y medio de margen" y el citado testigo ha reconocido que hasta el 15 de febrero no se le facilitaron por la demandada las medidas previas a tal fabricación. Luego si la rescisión tuvo lugar el día 30 de marzo y partir de esta fecha ceso toda relación contractual entre las partes, es claro que no está acreditada la existencia de tiempo material suficiente para que la actora hubiera ultimado el proceso de fabricación, y prueba de que ello es así es que ninguna partida por ese concepto se reclama en la demanda.

Por ello solo procede una estimación parcial de la pretensión reclamatoria deducida en la demanda, en la cuantía resultante de incrementar la correspondiente al importe de las obras realmente ejecutadas por la actora según el contenido del fax precitado, colocación de 373 premarcos ( 460 contratados menos los 83 que se reconoce no colocados) a los que correspondería un precio de 6.514,56€ mas IVA ( 1042,32€) en total 7556,88€, con el 15% de beneficio industrial sobre el resto de la obra no ejecutada, que es el porcentaje que viene siendo habitual en este tipo de contratos de obra. Ese beneficio industrial asciende en este caso, salvando siempre posibles errores aritméticos a 24.470,46 € (169.615€ -6514,56€) x15%) que sumada al importe de la obra realmente ejecutada eleva el total importe de la condena a la cantidad 32.027,346€, de la que 1042,32€ corresponden al IVA de la obra ejecutada.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso y de la demanda que del mismo resulta determina se deje sin efecto la imposición de costas de primera instancia y que tampoco se haga expresa condena en relación a las correspondientes a esta alzada (Art. 394 2º y 398 2º de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por ESDEHOR S.L, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Oviedo, en autos de juicio ordinario num. 1619/2005, a que presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMETNE.

En su lugar con parcial estimación de la demanda se condena a la demandada a que abone a la actora FABRICACIÓN DE ALUMINIO Y CRISTALERIA LOMA S.L, la cantidad global de

32.027,346€, de la que 1042,32€ corresponden al IVA, con mas los intereses del art. 576 desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.