Sentencia Civil Nº 351/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 17/2007 de 10 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00351/2007

ROLLO: RECURSO DE APELACION 0000017 /2007

S E N T E N C I A NÚM. 351/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTIN REIGADA -Presidente-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

En Santiago de Compostela, a diez de Octubre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 0000419 /2006, procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, actual INSTANCIA NÚM.3, a los que ha correspondido el Rollo 17 /2007, en los que aparece además del MINISTERIO FISCAL, como parte apelante Dª Marisol , representado por la procuradora Dª Mª JESÚS FERNÁNDEZ-RIAL Y LOPEZ, y como apelado D. Bruno , representado por la procuradora Dª RAQUEL CEINOS REAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santiago se dictó sentencia con fecha 3 de Octubre de 2006 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"Que estimando la demanda debo acordar y acuerdo la separación del matrimonio formado por Marisol y Bruno , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1º) Atribuir a Marisol y a los hijos menores del matrimonio Regina y Carlos Daniel el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en TRAVESIA000 nº NUM000 de Santiago de Compostela.

2º) La patria potestad sobre los hijos menores del matrimonio Regina y Carlos Daniel será compartida por ambos progenitores.

3º) Los señalados hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de sus padres compartida de forma alternada (no simultánea) en los términos que se detallan en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.

4º) El régimen de custodia compartida detallado en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución quedará en suspenso en los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano en que será de aplicación lo siguiente: A) los padres tendrá consigo a los dos hijos menores del matrimonio en los periodos de vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad por mitad de forma alterna, escogiendo la madre en los años pares y el padre en los impares; B) las vacaciones escolares de verano (Julio y Agosto) se dividirán en periodos de 15 días permaneciendo los dos hijos menores cada uno de esos periodos sucesivos con uno de los progenitores y, a falta de acuerdo, escogerá la madre en los años pares y el padre en los impares.

5º) El padre Bruno abonará, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de sus hijos Regina y Carlos Daniel , debiendo abonar dichas cantidades por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primero días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto. Dicha pensión alimenticia se actualizará anualmente conforme al IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que les sustituya.

6º) Los gastos de colegio, uniforme y material escolar de los hijos serán abonados por el padre Bruno .

7º) La cuota mensual de hipoteca de la vivienda conyugal se abonará por mitad entre ambos cónyuges

8º) Se atribuye a la esposa Marisol el uso del vehículo propiedad del matrimonio Renault Megane matrícula ....-YCD .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme, comuníquese esta resolución al Registro Civil de Santiago de Compostela para la práctica de los asientos que correspondan."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por la representación de Marisol se presentó recurso de apelación, que fue interpuesto en legal forma, habiéndose dado traslado del mismo por la parte D. Bruno se presentó escrito de oposición al recurso.

Remitidas las actuaciones a esta Sección se han señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el 22 de marzo de 2007. Mediante auto se acordó la práctica de diligencias con carácter previo a dictar sentencia, una vez practicadas las mismas se señaló el 3 de Octubre de 2007 para la vista del recurso.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Con el sistema de custodia compartida se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de la relación de aquellos siendo tal presencia similar y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura es menos traumática. A la vez se pueden evitar sentimientos negativos de los menores, entre los que cabe relacionar el abandono, el sentimiento de lealtad, el sentimiento de culpa, de negación, el de implantación y otros. De otra parte se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y de desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos. Por otro lado, puede acarrear inconvenientes como la adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando, la posible inestabilidad de los menores por los cambios de domicilio, la falta de comunicación de los progenitores y las dificultades de éstos para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los hijos.

Haciéndose eco de ese planteamiento, la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio , sobre modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, regula por primera vez la custodia compartida como una forma alternativa de custodia, pues hasta la fecha el ordenamiento sólo conocía de la custodia otorgada de forma exclusiva a uno de los progenitores. En todo caso la nueva ley establece la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida sobre los hijos, siempre que se den una serie de requisitos que varían según ésta venga solicitada de común acuerdo por ambos cónyuges o sólo a instancia de uno de ellos.

Así, el art. 92.5 establece el que el Juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, mientras que el 92.8 faculta al Juez, aún sin acuerdo, a acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den una serie de requisitos: 1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2.- Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, 3.-El Juez, antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (art. 92.9 ).

Precisamente la recurrente se ha basado, para impugnar el régimen de custodia compartida establecido en la resolución apelada, en que no concurren los requisitos, ya que no existe acuerdo entre las partes, ni se ha demostrado el carácter excepcional y beneficioso del régimen para el niño menor de edad (la hija ya ha obtenido la mayoría de edad durante la sustanciación del procedimiento). Aún no obviando las conclusiones del informe psicosocial acordado por esta Sala, del que resulta que los padres y los hijos vienen desarrollando el régimen establecido de una forma natural y beneficiosa para todos, sin problemas o roces o riesgos de ellos, en la vista celebrada últimamente ha reiterado su oposición por motivos formales más que de fondo, si bien considerando que a tenor de la edad del menor y el amplio régimen de visitas que se propugna, el niño va a mantener su relación con el padre de manera normalizada.

SEGUNDO.- En cuanto a esta última afirmación, de lo expuesto anteriormente no se deduce una equivalencia entre ambos sistemas -de custodia compartida y de custodia única con régimen amplio de visitas-, ya que la custodia compartida es algo más que el cuidado del menor, pues supone la asunción de la responsabilidad diaria en la toma de todas las decisiones que le afecten, tanto a nivel sanitario, como educacional y de formación y desarrollo integral, de forma que por todos los implicados -incluido por supuesto el menor-, se asuma con naturalidad esa situación, diferente de la que se tenía cuando todos convivían juntos, pero que se le aproxima más que el otro, en el que las decisiones principales las toma uno solo de los progenitores y el otro se limita a observar y opinar, con mayor o menor participación.

De la regulación del art. 92 Cc . se desprende que la medida ha de ser decidida en función del "interés superior del menor", que ha de regir de modo absolutamente precedente cualquier decisión que afecte a personas menores de edad. Dado que es una situación que ya viene actuando en la práctica desde que se fijó en la instancia, hay que resaltar por un lado que no produce problemas al menor, sino que se ha mostrado perfectamente válido para su bienestar y se ha desarrollado con la necesaria cordialidad en sus relaciones que debe operar como presupuesto esencial de su establecimiento, y por otro lo negativo de una vuelta atrás una vez establecido, pues se ha superado el primer impacto negativo a que antes hacíamos referencia; a la vez que hemos de resaltar que el menor se ha incardinado de forma normal en su desenvolvimiento: no se ha producido ningún cambio de sus actividades cotidianas, ya que los domicilios de sus progenitores se sitúan próximos, sigue en el mismo centro educativo y en principio con los mismos amigos, y hasta su hermana ha mostrado su disposición a cambiar de domicilio cuando lo haga él, quien viene a decir, en palabras de la asistente social, que "tiene dos casas".

Por ello, aunque es cierto que concurre el obstáculo formal de que no se ha acordado por los dos padres de mutuo acuerdo, y que no es la única forma de proteger el interés del menor, la situación ha de verse desde la perspectiva actual, con la modificación operada en la práctica al hallarse rigiendo este régimen desde hace casi un año, de forma que ese interés superior del menor debe permitir la superación de ese obstáculo, pues la vuelta atrás podría ser perturbadora al alterar un sistema que viene funcionando correctamente, sin ningún perjuicio constatable para Daniel.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza y novedad de la cuestión sometida a debate, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Marisol contra la sentencia de 3/10/2006 dictada en los autos de juicio de Separación matrimonial nº 419/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago de Compostela, la confirmamos íntegramente, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.