Sentencia Civil Nº 351/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 846/2008 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 846/2008

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 682/2007

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 BADALONA

S E N T E N C I A Núm. 351/2009

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas, número 682/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona a instancias de Dª. Victoria , contra D. Domingo ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de mayo de 2008, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por el procurador Sr. Satorras Calderón, en nombre y representación de Dª. Victoria deniego la petición de modificación de pensión alimenticia solicitada, debiendo mantenerse la recogida en la sentencia dictada por este Juzgado con el número 183/2004 de fecha 19-07-2004 , tal como se recogió en el punto quinto del convenio regulador de fecha 17-03-2004 que hacía suyo íntegramente la resolución citada. Los gastos extraordinarios entendidos como lo imprevistos, necesarios y pactados serán asumidos por los padres, debiendo contribuir el padre a un 66% y la madre en un 34%. Que estimando en parte la reconvención formulada por el procurador Sr. Bort Caldes, debo decretar el divorcio del matrimonio formado por D. Domingo y Dª. Victoria , confirmando o elevando a definitivos todos y cada uno de los efectos recogidos en la sentencia de fecha 19-07-2004 atinentes a guarda y custodia, uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos, salvo lo atinente al régimen de visitas, que se modifica y queda fijado en los siguientes extremos:

El padre podrá tener consigo a sus hijos menores los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 22 horas del domingo. Todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta la mañana del día siguiente, en que el padre deberá retomar a los niños al centro escolar al que acudan. Asimismo, el padre podrá disfrutar de sus hijos durante la mitad de los períodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa. En este sentido, las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos, que alternarán ambos progenitores, comenzando la madre en los años pares y el padre en los impares. El primer periodo comprenderá desde el inicio de las vacaciones hasta el 30 de junio, y el último desde el 1 de septiembre hasta el inicio de curso escolar, dividiéndose los meses de julio y agosto en períodos de 15 días. En las vacaciones de Navidad y Semana Santa, corresponderá la primera mitad al padre en los años pares y a la madre en los impares. Este régimen será subsidiario, en defecto de acuerdo por los padres. No se hará pronunciamiento alguno en materia de costas"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante escrito motivado, dándose traslado de cada escrito a la parte contraria que presentaron sus respectivos escritos de oposición y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El pronunciamiento relativo a la custodia de los hijos menores es impugnado por el demandado, que reitera la petición formulada en primera instancia consistente en que se otorgue la custodia compartida. No procede atender dicha petición. En el convenio regulador suscrito en marzo de 2004, que fue aprobado por sentencia, ambos progenitores acordaron que la custodia de los dos menores, nacidos el 18 de octubre de 2001 , se atribuyera a la madre. La petición del padre se formula con ocasión de la presentación por parte de la madre, de una demanda de modificación de medidas, en la que solicita el incremento de la pensión de alimentos; los menores están adaptados a su medios social familiar y escolar, manteniendo un adecuado desarrollo bio-psico-social, como ha recogido el informe del SATAF; no hay motivo ni concurre circunstancia alguna que aconseje un cambio tan brusco en la organización diaria y en la cotidianeidad de los niños, como la que provocaría una custodia compartida por semanas propuesta por el accionado; el informe del SATAF la desaconseja en base a las dificultades comunicativas existentes entre ambos progenitores, divergencias de criterios y la problemática económica que subyace en el conflicto; y si bien ambos progenitores presentan capacidades parentales, tanto en las funciones de cuidado y atención de los menores, como en sus funciones socializadoras, educativas y afectivas, se destaca del padre que rescata pocos aspectos positivos de la madre en cuanto a su rol materno, aspecto que dificulta el ejercicio parental desde un posicionamiento de coparentalidad y corresponsabilización. En la adopción de la medida relativa a la guarda y custodia, como cualquier medida atinente a los hijos menores, ha de primar el interés del menor. La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución, en el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 , Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), en el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 , sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, en el artículo 3 de la Llei 8/1995 de 27 de juliol d'Atenció i Protecció dels infants i els adolescents y de en el artículo 82 del Codi de Familia cuando señala que "A la hora de decidir sobre la guarda de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos". Analizadas las concretas circunstancias concurrentes en el caso de autos, es de concluir, tal y como acertadamente ha hecho el Juez a quo, que la medida mas ajustada al interés de los hijos menores, es mantener la situación acordada por los propios progenitores en el convenio regulador de 2004, de guarda y custodia a favor de la madre, situación a la que están perfectamente adaptados los menores, no concurriendo motivos que aconsejen o justifiquen su modificación, por lo que procede la desestimación del recurso en cuanto a este extremo.

SEGUNDO.- El régimen de visitas es impugnado por la actora en lo que se refiere al establecimiento de dos tardes intersemanales con pernocta. El régimen de visitas acordado en el convenio regulador, estableció una permanencia o estancia de una tarde entre semana, desde la salida del centro escolar hasta las veintidós horas, pero ha quedado probado que los menores duermen en casa del padre todos los jueves. Debe mantenerse la permanencia de un día a la semana con pernocta, pues así lo han acordado ambos progenitores y se ha venido haciendo, sin que ello haya perjudicado o alterado la organización de los niños. El artículo 135 del Codi de Familia recoge el derecho de los hijos menores a relacionarse con el progenitor que no tiene la custodia y prevé su limitación o restricción, tan solo cuando concurra causa para ello y en el caso de autos no se aprecia la existencia de causa alguna que justifique limitar el régimen de comunicación que se viene realizando. Ahora bien, no se considera beneficioso para los menores la ampliación acordada en sentencia a otra tarde entre semana con pernocta, básicamente por la distancia geográfica que existe entre la población del domicilio paterno -Sant Vicens de Montalt - y la población del domicilio de los menores - Badalona - , poblaciones que se encuentran a 30 Km. de distancia, lo que desaconseja la ampliación a otra tarde más con pernocta. Si bien las molestias o perturbación que el traslado, sobre todo el de la mañana para asistir al centro escolar, puede ocasionar a los menores, son asumibles un día entre semana, como se ha acordado, pues en cualquier caso prima la posibilidad que se concede a padre e hijos de compartir periodos de tiempo que no son lúdicos, haciendo partícipe al padre de la rutina diaria de los menores, se estima que un día es suficiente para el fin perseguido y que acordar dos tardes con pernocta resultaría perturbador para la organización y rutina diaria de los niños, en tanto, no solo implicaría, como se señala en el recurso, que los menores pernoctarían cada día en un domicilio distinto, sino que deberían alterar su horario por las mañanas dos días a la semana, para entrar al colegio, lo que se estima en principio desaconsejable para la necesaria estabilidad que requieren para su desarrollo y equilibrado crecimiento. Concluyendo, la Sala considera más beneficioso para la estabilidad de los niños, fijar una permanencia de una tarde a la semana en el domicilio paterno con pernocta, en lugar de dos, y en este sentido debe estimarse el recurso planteado, todo ello sin perjuicio de que ambos progenitores atendiendo a la evolución de los menores puedan acordar otra cosa.

TERCERO.- La pensión de alimentos es impugnada por ambas partes. La sentencia de 19 de julio de 2004 que se pretende modificar, estableció una pensión de alimentos de 601 euros mensuales para los dos hijos. La sentencia mantiene la pensión acordada en el convenio regulador, por considerar que no se ha producido un cambio de circunstancias, ni en la situación económica de ambos progenitores, ni en los gastos de los dos hijos y determina la obligación de abonar los gastos extraordinarios. La madre reitera en el recurso su petición de incrementar la pensión a la suma de 1.200 euros, fundando su petición básicamente en que se han incrementado considerablemente los gastos escolares que tenían previstos en el momento de la firma del convenio. El padre por el contrario reitera su petición de reducción de la pensión de alimentos a 400 euros, alegando empeoramiento de su situación económica.

Planteados de esta manera los términos del debate, cabe señalar, que la Sala considera acreditado, que cuando ambas partes firmaron el convenio regulador, los niños asistían a una guardería con un coste de unos 150 euros mensuales para cada uno, pero tenían previsto escolarizar a los menores en un centro público. El convenio se firmó en marzo de 2004 y la preinscripción en los centros escolares para la escolarización de los menores se efectuó por aquellas fechas, constando que en la preinscripción para el curso 2004.2005, se pusieron como preferentes dos centros públicos y como tercera opción el centro concertado donde finalmente fueron admitidos; que al año siguiente, la madre volvió a intentar la inscripción en centro público, petición que le fue nuevamente denegada y constando que la Associació de Veïns del Centre de Badalona, que tiene una comisión de educación que asume como función la de velar por la cualidad y la oferta de enseñanza pública en la zona y que da apoyo a las familias que tienen dificultades para obtener plaza en una escuela pública, debido a la carencia de escuelas públicas en la zona, prestó apoyo a los padres, a ambos padres, durante el periodo de preinscripción y matriculación para el curso 2004-2005, así lo certifica la referida asociación, lo que acredita que el padre tenía pleno conocimiento y compartía la decisión de escolarizar a los menores en una escuela pública, con un coste inferior a la escuela concertada en la que finalmente, y tras dos años de ser denegada la plaza en una escuela pública, los menores están escolarizados. Ha quedado probado en consecuencia, que los gastos escolares de los dos hijos, son superiores a los previstos en el momento de firmar el convenio regulador y que ello ha de conducir a incrementar la pensión de alimentos.

En cuanto a la situación económica del padre, aparece probado que ha trabajado en la empresa familiar de su padre denominada Previal S.A. En la contestación a la demanda, para oponerse al incremento de la pensión de alimentos y solicitar su reducción, alega que ha causado baja en la seguridad social el 31 de julio de 2007 por quiebra técnica de la empresa y que no tiene derecho a prestación de desempleo, es decir, alega situación de paro o desempleo no retribuido. El Informe de Vida laboral obrante en autos, recoge la baja en Previal en la referida fecha pero aparece el alta como autónomo en agosto de 2007, reconociendo que sigue trabajando con su padre. Las nóminas percibidas durante los años 2004, 2005, 2006 y hasta julio de 2007 ascienden a unos 2.600 euros mes, a unos 2.725 euros mes, a unos 2.720 euros mes y a unos 2844 euros mes respectivamente, mientras que a partir de agosto de 2007 se reducen a 1.776 euros. En las Declaraciones de la Renta aportadas desde 2002 hasta 2006 se aprecia un incremento progresivo de los rendimientos de trabajo, ascendiendo los obtenidos en 2006 a la cantidad bruta de 55.024,70 euros, constando en el referido ejercicio que percibió además 9.137 como rendimiento por actividad. Cabe destacar que la baja en la Seguridad Social, en la empresa de su padre y el alta como autónomo, se produce después de recibir el emplazamiento de la demanda de modificación, cambia el régimen de seguridad social, pero sigue trabajando en la misma empresa, por lo que no resulta creíble que haya disminuido sus ingresos, no resulta creíble en definitiva que se encuentre en situación de desempleo no retribuido, debiendo concluirse, como acertadamente hace el Juez a quo, que no ha variado su situación. Téngase en cuenta que en el convenio regulador se adjudicó la propiedad de la vivienda familiar, y que en pago de la misma ha entregado cantidades variables a la actora, y además ha adquirido con su nueva pareja en propiedad otra vivienda con préstamo hipotecario que también esta abonando, lo que pone de manifiesto su capacidad de obtener ingresos.

La situación económica de la madre tampoco ha variado, es funcionaria interina del Departament d'Educació con unos ingresos netos de aproximadamente 1.000 euros mensuales mas dos pagas extraordinarias de importe inferior.

Respecto a los gastos escolares de los menores, se ha acreditado que entre ambos progenitores han pagado durante el curso escolar 2004-05, un total de 3.418,17 euros (de los cuales 2.812,57 euros ha abonado la madre y 605,60 euros el padre); durante el curso 2005-06, un total de 5.494,4 euros (de los cuales 4.050,65 euros ha abonado la madre y 1.443,75 euros el padre); y durante el curso 2006-07, el padre ha abonado 935,60 euros y la madre hasta el mes de febrero de 2007, 2.127,86 euros. De todo ello puede concluirse, que los gastos escolares son sustancialmente superiores a los previstos en el convenio, previendo la escolarización de los niños en un centro público en el que los gastos escolares suelen ser inferiores, pues se reducen a los gastos de comedor escolar, salidas, excursiones, material escolar y AMPA.

Siendo la situación económica de ambos progenitores la misma que tenían cuando se firmó el convenio, pero habiéndose incrementado sustancialmente los gastos escolares que tienen los menores respecto a los que estaban previstos, procede incrementar la pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre, estimando acreditada la modificación sustancial de las circunstancias que viene exigida en los artículos 80 del Codi de Familia y 775 de la LEC. Los demás gastos de los menores no se entienden incrementados mas allá de lo que corresponde por edad, circunstancia perfectamente previsible cuando se firmó el convenio. Atendidos los gastos escolares de los niños, la Sala considera ajustado un incremento de la pensión a 850 euros que el padre deberá abonar en los términos que se dirán, con efectos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, atendida la función revisora del recurso de apelación, debiendo en consecuencia estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la actora y desestimar el formulado por el demandado.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas de los recursos de apelación, por aplicación de lo que dispone el artículo 394 de la LEC , en cuanto al recurso formulado por la actora por haber sido estimado y en cuanto al recurso formulado de contrario, pese a su desestimación, al constituir uno de las medidas objeto del recurso, la relativa a la guarda y custodia, que por su naturaleza, suele plantear dudas de hecho, que impiden por regla general imponer el pago de las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Victoria y DESESTIMANDO el recurso formulado por la representación de D. Domingo contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Badalona en los autos de Modificación de Medidas nº 682/2007 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, en los pronunciamientos relativos al régimen de visitas y pensión de alimentos, ACORDANDO:

-Suprimir la tarde entre semana con pernocta del martes, manteniendo la tarde entre semana con pernocta del jueves, sin perjuicio de los acuerdos a los que pueden llegar ambos progenitores.

-Fijar en concepto de alimentos a cargo del padre la suma de 850 euros mensuales (a razón de 425 euros para cada hijo) que deberá abonar mensualmente, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizar anualmente conforme al Índice de Precios de Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La pensión deberá abonarse con efectos desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Todo ello con mantenimiento de lo demás acordado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.