Sentencia Civil Nº 351/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 640/2008 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00351/2009

Fecha:6 DE JULIO DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 640 /2008

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandante: Evangelina

PROCURADOR:DªMªEUGENIO PATO SANZ

Apelado y demandado:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 "

PROCURADOR:DªOLGA ROMOJARO CASADO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 481/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 35 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a seis de julio de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 481 /2007 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 640 /2008 , en los que aparece como parte apelante Dª. Evangelina representado por la procuradora Dª. MARIA EUGENIA PATO SANZ , y como apelado C. DIRECCION000 representado por la procuradora Dª. OLGA ROMOJARO CASADO , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 481/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 35 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D.César Tejedor Freijo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Madrid se dictó sentencia con fecha 11 de Febrero de 2008 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que procede desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora María Eugenia Pato Sanz en nombre y representación de Evangelina contra la comunidad de propietarios DIRECCION000 , con expresa imposición de costas a la parte actora."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª.Mª Eugenia Pato Sanz, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Evangelina alega disconformidad con la valoración de la prueba documental y del resto de la practicada a lo largo del plenario por el Juzgador de instancia pues de aquella se desprende el derecho de la actora apelante a dotar a su propiedad de ventilación y luz con la instalación de una celosía abierta al patio oval. A tal efecto se refiere a las características de la celosía fija, distintas a las de la ventana que se objeta de contrario y a los Estatutos, que contemplan la posibilidad de dotar a los locales comerciales de salidas de humos, aireación y refrigeración a través de sus fachadas; situación que acomodada a la realidad social del tiempo en que se ha de aplicar la norma (ex art. 3 del C.c .) supone que la excepción estatuaria a favor de los locales y la intranscedencia de la alteración que se pretende realizar permite realizar aquella obra. Planteado, pues, el recurso en los términos que antecede, no es necesario insistir en los principios que caracterizan el régimen de la propiedad horizontal y el sistema comunitario de funcionamiento para la adopción de acuerdos que afecten a los elementos comunes, cuestiones que se recogen en la sentencia apelada y que aquí se dan por reproducidas. Se trata, en definitiva, de determinar si la alteración introducida en la fachada del patio oval de " DIRECCION000 " por Dª. Evangelina por pietaria de los inmuebles "2 L a" y "2 L" se ajusta al título constitutivo y exigencias de la LPH y en consecuencia si el acuerdo de la Comunidad de 14 de Enero de 2007 denegatorio del permiso solicitado por Dª. Evangelina , objeto de impugnación, es o no nulo.

SEGUNDO.- que el hueco a abrir, de 1,5 m X 2 m. Sobre el patio interior afecta al mismo como elemento común es una realidad física comprobable por la propia descripción del elemento: es la apertura de un vano de tales dimensiones que rasga la fachada según los documentos gráficos obrantes a los folios 39 y 40. Con o sin láminas o a modo de celosía esa realidad resulta incuestionable. Hay una evidente alteración sobre el elemento común. A partir de este dato y ya sobre el punto sexto del Orden del Día de la Convocatoria de la Junta del 14 de Enero de 2007 se adopta el acuerdo que deniega la solicitud antes apuntada, denegación que se impugna porque los Estatutos establecen una serie de excepciones, previsión estatutaria que contemplaría lo dispuesto en el art. 18.1 a) de la LPH . Es decir, dicho acuerdo denegatorio sería contrario a los Estatutos. Ahora bien, con independencia del alcance material de estas excepciones: escaparates, salidas de humos, etc supuestos para los que no se necesitaría consentimiento en la Comunidad lo cierto es que tales excepciones únicamente afectan a los locales comerciales y aquí, Dª. Evangelina inicia su demanda exponiendo como HECHO PRIMERO que es propietaria del local L pero segregado y transformado en dos viviendas independientes, correspondientes a las letras " 2 L a" y " 2 L". Se añade un Orden del Día aportado por la propia demandante en que con toda claridad se incluye la solicitud " .... a fin de facilitar la ventilación e iluminación de las viviendas construídas en esos locales". Por último y en el Acta de la Junta se recoge el acuerdo volviendo a citarse el permiso para instalar "....... a dichas viviendas". Por consiguiente si la causa petendi para impugnar ese acuerdo es un apoyo estatutario que como título constitutivo de la propiedad horizontal establece unas excepciones de distinta índole y extensión, pero aplicables únicamente a los locales comerciales y si como hechos con trascendencia jurídica integrantes de esa causa, se alega que actualmente son dos viviendas independientes para las que se solicita el controvertido permiso de apertura de un vano de las dimensiones ya apuntadas, por definición decae cualquier posible aplicación estatutaria cualesquiera que hayan sido las vicisitudes de la segregación y transformación. Conclusión de lo expuesto es la inaplicación del citado art. 18.1 a) LPH , procediendo la desestimación del recurso .

TERCERO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Evangelina contra la sentencia de 11 de Febrero de 2008 del JPI n º35 de Madrid dictada en procedimiento ordinario 481/07 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.