Sentencia Civil Nº 351/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 727/2008 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00351/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7011898 /2008

RECURSO DE APELACION 727 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 999 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

De: MORERA & VALLEJ0, CORREDURÍA DE SEGUROS, S. A.

Procurador: ALICIA ALVAREZ PLATA

Contra: UMAS, UNIÓN MUTUA ASISTENCIAL DE SEGUROS A PRIMA FIJA.

Procurador: MARIA AFRICA MARTIN RICO

Ponente: ILMA. SRA. DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº351

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GRACIA PAREDES

ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCIA DE LEANIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a 28 de septiembre de 2009. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.45, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, MORERA & VALLEJO, CORREDURÍA DE SEGUROS, S. A., representada por la Procuradora Dª ALICIA ALVAREZ PLATA, y de otra, como demandada-apelada, UMAS, UNIÓN MUTUA ASISTENCIAL DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por la Procuradora, Dª MARIA AFRICA MARTIN RICO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45, en fecha 2 de junio de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la Procuradora Doña Alicia Alvarez Plaza, en nombre y representación de Morera & Vallejo Correduría de Seguros , S. A. contra Unión Mutua Asistencial de Seguros a Prima Fija,absolviéndole de los pedimentos contenidos en ella, imponiendo al demandante las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Madrid conoció de los autos de juicio ordinario seguidos bajo el nº 999/07 a instancia de la mercantil MORERA & VALLEJO, CORREDURIA DE SEGUROS, S. A. contra la entidad UMAS, UNION MUTUA ASISTENCIAL DE SEGUROS A PRIMA FIJA; en la demanda iniciadora del citado pleito, la reclamante solicitaba se declarase su derecho a la percepción de las comisiones por mantenimiento de cartera, expresamente pactadas por las partes en su día, en virtud del contrato suscrito entre ellas, en fecha 28 de octubre de 2.002, correspondientes a las pólizas de la ORDEN HOSPITALARIA SAN JUAN DE DIOS, respecto de las que medió la demandante, prorrogadas automáticamente entre el 12 de diciembre de 2.006 y el 12 de febrero de 2.007 y, en consecuencia, se condenara a la demandada a pagar a la actora la suma de las comisiones devengadas, obtenidas éstas mediante la aplicación a cada una de las primas netas de cada una de las pólizas el porcentaje previsto en la Carta de Condiciones suscrita entre las partes (comisión pactada por el mantenimiento de la cartera), así como los intereses legales correspondientes desde la primera reclamación y las costas.

Con fecha 2 de junio de 2.008 se dictó sentencia, desestimando las pretensiones de la demandante, a quien se imponían las costas.

Notificada a las partes la citada resolución, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la demandante, invocando la existencia de infracción del artículo 29 de la Ley 26/2.006 de 17 de Julio , de mediación de seguros y reaseguros privados y del artículo 22 de la Ley de Contrato de Seguro , en relación con los artículos 1.124 y 1.254 y siguientes del Código Civil , al entender la parte que el cambio de mediador, devengada la comisión por haberse producido la prórroga legal del contrato, no priva al primitivo mediador de sus derechos económicos.

SEGUNDO.- Resulta curioso que la recurrente mantenga en su escrito de interposición del recurso que la sentencia dictada y que es objeto de impugnación, ha infringido el artículo 29 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados, cuando lo cierto es que la resolución dictada en la instancia ni se ampara en el citado precepto para resolver la litis, ni la ahora recurrente entendió que la citada disposición legal fuera aplicable a la misma; así en fundamento de derecho VI de la demanda, relativo al Fondo del asunto, señala expresamente que para la resolución de la litis es aplicable la Ley 9/1.992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados , norma que, aunque derogada por la antes citada, dice "es aplicable al caso en atención a la fecha de formalización del contrato de mediación entre las partes".

En este sentido y como dice la sentencia de instancia, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 9/92 , ya citada, que después de definir lo que se entiende por corredores de seguros en el apartado 1 señalando "Son corredores de seguros las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación en seguros privados sin mantener vínculos que supongan afección con entidades aseguradoras o pérdida de independencia respecto a éstas y ofreciendo asesoramiento profesional imparcial a quienes demandan la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades", establece en los dos siguientes apartados las funciones que, por tal condición, les encomienda la ley y así "2 . Los corredores de seguros deberán informar a quien trate de concertar el seguro sobre las condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir, ofreciendo la cobertura que, de acuerdo a su criterio profesional, mejor se adapte a las necesidades de aquél, y velarán por la concurrencia de los requisitos que ha de reunir la póliza para su eficacia y plenitud de efectos, 3. Igualmente vendrán obligados durante la vigencia del contrato de seguro en que hayan intervenido a facilitar al tomador, al asegurado y al beneficiario del seguro la información que reclamen sobre cualquiera de las cláusulas de la póliza y, en caso de siniestro, a prestarles su asistencia y asesoramiento".

Si atendemos a las a las citadas previsiones legales, acoger la tesis de la reclamante, significaría concederle un derecho a obtener una prestación económica, esto es, el cobro de una comisión, sin obligar a la misma a que llevara a cabo las labores de información, asistencia y asesoramiento que le impone la Ley en el precepto trascrito, por la sencilla razón de que la asegurada ha decidido prescindir de sus servicios, habiendo designado a otro corredor que realice las funciones de mediación, y quien, por tanto, debería desarrollar las mismas de forma gratuita, ya que la aseguradora no vendría obligada al pago de la comisión por duplicado.

Debe tenerse en cuenta que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Mediación en Seguros Privados de 1.992 se remite a los preceptos que el Código de Comercio dedica a la comisión mercantil para todas aquellas cuestiones que, en cuanto a los corredores de seguros, la Ley no regule, y atendiendo a esta previsión debemos señalar que el artículo 279 del Código de Comercio establece que "el comitente podrá revocar la comisión conferida al comisionista, en cualquier estado del negocio, poniéndolo en su noticia, pero quedando siempre obligado a las resultas de las gestiones practicadas antes de haberle hecho saber la revocación", señalando el artículo 278 del mismo texto que "El comitente estará, asimismo, obligado a satisfacer al contado, al comisionista, mediante cuenta justificada, el importe de todos sus gastos y desembolsos, con el interés legal desde el día en que los hubiere hecho hasta su total reintegro", esto es, el corredor no tendría derecho a más retribución que la que alcanza hasta el día en que deja de prestar sus servicios.

TERCERO.- A la misma solución debería llegarse si se aplica el texto vigente que regula la mediación (Ley la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados), así el artículo 29, que la recurrente considera infringido, establece en su apartado 2 que "Las relaciones de mediación de seguros entre los corredores de seguros y su clientela se regirán por los pactos que las partes acuerden libremente y supletoriamente por los preceptos que el Código de Comercio dedica a la comisión mercantil", señalando a continuación que "La retribución que perciba el corredor de seguros de la entidad aseguradora por su actividad de mediación de seguros descrita en el artículo. 2.1 de esta Ley revestirá la forma de comisiones". Pues bien, según este último precepto las actividades que debe llevar a cabo el mediador y, por tanto, por las que debe percibir la comisión son las relativas a "la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro".

En definitiva, si se atiende al criterio que mantiene la recurrente se daría el supuesto ya mencionado, esto es, una vez dado por terminado el contrato entre el tomador y el mediador o corredor de seguros, éste cobraría una comisión porque el contrato se mantuviera en la cartera de la aseguradora pero lo cierto es que ningún trabajo debería desarrollar en relación con la gestión y ejecución de los mismos, y si hubiera un siniestro su participación sería nula por las razones ya indicadas, al haber el tomador encomendado tales actividades a otro mediador.

A mayor abundamiento, en el caso de autos la demandante se ha venido encargando de la gestión del cobro de las primas a la asegurada, recibiendo la demandada el saldo resultante una vez deducida la comisión pactada (documento nº 2 de la demanda), por lo que la pretensión que ejercita la demandante tampoco tiene en cuenta que este trabajo, el de gestión de cobro de las primas tampoco ha sido desarrollado por ella una vez que el tomador ha prescindido de sus servicios.

CUARTO.- Otra de las cuestiones que suscita la recurrente es la relativa al momento del devengo de la comisión, que dice va íntimamente unido al derecho de la aseguradora, entendiendo que se produce cuando se produce la prórroga del contrato, de ahí que solicite su participación en las pólizas que se prorrogaron automáticamente entre el 12 de diciembre de 2.006 y el 12 de febrero de 2.007, pero debe tenerse en cuenta que con fecha 11 de diciembre de 2.006 la Orden Hospitalaria de San Juan de Dios modificó el nombramiento de corredor, cesando los servicios que venía prestando la ahora demandante y nombrando a otro, Howden Iberia, Correduría de Seguros y Reaseguros, S. A. (documento nº 37 de la demanda y 16 de la contestación), por lo que cuando, en su caso, se produjo la prórroga de las pólizas a las que se contrae la demanda (a partir del 12 de diciembre de 2.006) la demandante no ostentaba ya la condición de mediadora.

Acudiendo a la propia interpretación de la demandante, si el devengo de la comisión va íntimamente unido al derecho de la aseguradora, lo cierto es que ésta no tiene derecho a cobrar la prima hasta que se produce efectivamente la prórroga y ésta no puede comenzar hasta que ha vencido la anualidad correspondiente, que en este caso y de la petición formulada se desprende que ha tenido lugar después del cese de la mediadora.

La entidad MORERA & VALLEJO, CORREDURIA DE SEGUROS, S. A. considera que tiene derecho a cobrar las comisiones de las pólizas que no han sido denunciadas por la aseguradora o por la asegurada en el plazo de dos meses previsto en el artículo 22 de la Ley de Contrato de Seguro, sin embargo, este precepto, como establece la sentencia de instancia, no es de aplicación a las relaciones de las partes que ahora se encuentran enfrentadas por este litigio sino sólo para los firmantes de las pólizas suscritas en virtud de la mediación de la actora; lo que quiere decir que ese plazo de preaviso no es preceptivo que se de en las relaciones de comitente y comisionista o lo que es lo mismo entre tomador y corredor. Además, los avatares por los que pueden discurrir las pólizas suscritas con la mediación de la actora, no pueden conocerse a la fecha de su cese; a modo de ejemplo pudieran quedar resueltas a instancia de la aseguradora por impago de la asegurada, como establece el artículo 15 de la Ley de Contrato de Seguro o por desistimiento unilateral de las partes, casos en los que es evidente no surgiría derecho a cobrar la prima y, por tanto, tampoco la comisión de la mediadora.

Pero aún en el caso de que las pólizas objeto de la controversia hayan sido prorrogadas, lo cierto es que no pueden generar ningún derecho para la reclamante, ya que ninguna actividad ha realizado respecto de estas, ni ha desarrollado durante la supuesta prórroga las actividades ya citadas de asesoramiento o información; en este sentido se han pronunciado las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 16 de diciembre de 2.004 (Sección 5ª) y del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2.007 . La primera de ellas señala "Pues bien, en el presente caso el cliente se ha negado a que la Correduría actora, y así se acredita documentalmente -f. 103-, se haga cargo de la gestión de su póliza, por lo tanto es lógico que las comisiones por la asistencia posterior al tomador del seguro, al asegurado y al beneficiario, tras aquella comunicación -fechada en diciembre de 2002- no sea n devengadas por la actora, que ha dejado, por decisión del cliente, de prestarle el servicio de asistencia que su función de Corredor implica; en consecuencia, si no realiza la actividad no tiene derecho al cobro de la comisión que es contraprestación de aquélla. Y sin que a ello obste la dicción del apartado 1.1.f) de la Carta de Condiciones, pues en su contenido, que se corresponde con el del art. 26 del derogado Real Decreto 690/1988 de 24-VI EDL 1988/12147 , regulador de la Producción de Seguros Privados, lo que se trata de evitar es un cambio de Corredores por parte de la Aseguradora pero, en modo alguno, afecta al asegurado y a la relación de éste con el corredor".

Y la del Tribunal Supremo antes citada mantiene "Resulta claro, por tanto, que la sentencia recurrida, al condenar a la aseguradora demandada por la revocación "inmotivada y sin justa causa" del nombramiento de la actora, se apartó del régimen jurídico aplicable a los hechos enjuiciados, porque en ningún caso podía haber "nombramiento" de la actora hecho por la demandada, sino libre elección de ésta por parte de las tomadoras- aseguradas de las pólizas y por indicación del corredor. Que esto es así se desprende de la propia demanda cuando en su hecho primero relata que "sus clientes", es decir los de la correduría demandante, "comunicaron a esta correduría su decisión de dejar sin efecto el nombramiento" de la misma como mediador de seguros de las pólizas intervenidas por dicha mercantil, "algunas de las cuales estaban contratadas" con la demandada, lo que por sí solo demuestra que el cambio de corredor tuvo que ser iniciativa de las aseguradas y no de la aseguradora demandada.

Y el hecho de que esta última abonara directamente a la actora su comisión no significa que por ello se hubiera creado un vínculo de dependencia y que la aseguradora demandada pudiera impedir a las tomadoras aseguradas cambiar de mediador. Finalmente, la circunstancia de que las primas fueran únicas para la anualidad pero su pago se fraccionara por trimestres tampoco podía determinar por sí sola que la aseguradora tuviera que seguir pagando las comisiones de los trimestres sucesivos a la actora cuando resulta que las pólizas habían perdido su vigencia al cabo del primer trimestre, se habían contratado otras por mediación de otro corredor y a este último tenía que pagar la aseguradora el porcentaje de prima correspondiente a su comisión".

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la demandante-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de MORERA & VALLEJO, CORREDURIA DE SEGUROS, S. A. contra la sentencia dictada, en fecha 2 de junio de 2.008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 999/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a