Sentencia Civil Nº 351/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 278/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 278/2009

DIVORCIO NUM. 271/2007

REUS NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 20-10-2009

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Eva representado en la instancia por el Procurador Dña. Pilar Tous Estany contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Reus, en fecha de 8-1-2009, en autos de juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO número 271/2007 en los que figura como demandante D. Dionisio y como demandada DÑA. Eva .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda formulada por el procurador Sr. Franch, en representación de D. Dionisio , contra Dª Eva , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio, el matrimonio formado por D. Dionisio , contra Dª Eva , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial las siguientes: 1.-El so del domicilio familiar sito en paso DIRECCION000 NUM000 Edificio DIRECCION001 NUM001 de Miami Platja (Mot-roig del Camp), se atribuye al demandante, así como el ajuar doméstico en ella existente. 2.-No procede ninguna pensión de alimentos a favor de la demandada. Desestimado la demanda reconvencional formulada por el procurador Sra. Tous en representación de Dª Eva contra D. Dionisio . No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la demandante. No ha lugar a acordar la división de la vivienda, propiedad del demandante. No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que han motivado su otorgamiento".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, NINGUNA se interesa en oponerse.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) la recurrente tiene derecho a pensión compensatoria por valor de 400 euros/mes porque el matrimonio le ha causado desequilibro económico, porque en los 5 años de convivencia ha trabajado para la empresa del marido sin salario, trabajando también para casa y apartada del mercado laboral; se ha incorporado al mercado laboral sólo tras la separación de hecho, como limpiadora, cobrando 870 euros/mes y satisfaciendo un alquiler de 400 euros/mes, siendo la situación del marido durante el matrimonio y después de él mucho más voyante; 2) establecimiento compensación entre cónyuges en base al derecho alemán.

SEGUNDO.- El art. 111-3.1 CCC señala que el derecho civil de Cataluña tiene eficacia territorial, sin perjuicio de las excepciones que se puedan establecer en cada materia y de las situaciones que se deban regir por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad. Al tiempo, el art. 9.2 CC relativo a los efectos del matrimonio establece que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo y, en defecto de dicha ley común, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio y, a falta de esta elección, por la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

TERCERO.- Según la escritura notarial del poder para pleitos, Don. Dionisio es de nacionalidad alemana (folio 5), así como la Sra. Eva según la escritura notarial del doc. 2 de la demanda (folios 76 y ss), de manera que a dicho matrimonio les es de aplicación de la ley alemana (en consonancia con el art. 9.2 CC y 111-3 CCC, como un supuestos de extraterritorialidad, es decir, de aplicación del derecho extranjero en Cataluña), así como por el hecho, en su caso, de pasar a vivir juntos en Alemania después del matrimonio tal y como lo señala dicha escritura de notario alemán de marzo de 1999, pocos meses después de que contrajeran matrimonio.

Dicha escritura de "Elección de derecho y contrato matrimonial", otorgada por ambos, refleja a intención de ambos cónyuges de aplicar el derecho alemán para su matrimonio, incluso en el extranjero. Escogen, al estilo del art. 15.1 y 2 CF para nuestros capítulos matrimoniales, el régimen económico matrimonial "de separación de bienes absoluto" (folio 79 autos), renunciando expresamente a la "compensación de ganancias" de los párrafos 1372 y ss BGB (en relación a los párrafos 1363.1, 1408 y 1414 BGB). En consecuencia, el segundo de los motivos de la apelación debe decaer debido a la completa eficacia de dicho pacto al supuesto aquí planteado (art. 323 LEC ).

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria o de alimentos (primer motivo de apelación), ésta es solicitada mediante reconvención vía arts. 97 CC y 84 CF. Según la STS 9-2-1999 , "el derecho extranjero aplicable hay que concretarlo, facilitárselo al Tribunal [...], pues no le alcanza el "iura novit curia, y cumplir con el artículo 12.6 del Código Civil , conforme al cual la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española, todo ello, sin perjuicio de que al juzgar pueda valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios". En cuanto a la obligación de la parte que alega tener derecho en base a un derecho extranjero de probar su existencia y vigencia y de aportárselo al Tribunal, ver también la STS 31-12-1994 . La norma de conflicto (art. 9.2 CC y, en su caso, el art. 111-3 CCC , en cuanto la posibilidad de aplicación de derecho extraterritorial en el ordenamiento jurídico catalán) nos lleva a aplicar el derecho alemán, según lo antedicho, lo que es y debe ser apreciable de oficio por este Tribunal (art. 12.6 CC ). Según la STS 4-7-2006 , tanto en base al derogado art. 12.6.2 CCC como al actual art. 281.2 LEC , que lo reitera esencialmente, "el derecho extranjero es tratado como un hecho y por ello debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de modo que en el caso que ello no se produzca, deberá aplicarse el derecho español". Según todo lo dicho, queda claro, según lo obrante en autos, que es de aplicación a las consecuencias del régimen económico matrimonial que ahora se disuelve el derecho alemán y que la parte que alega tener derecho a pensión compensatoria en la apelación no sólo no ha probado la existencia de tal derecho en derecho alemán en el régimen pactado (art. 217 LEC ), sino que además alega el derecho español y el derecho catalán, que no son de aplicación a este supuesto, según las reglas de derecho internacional privado que hemos aplicado. No obstante, debemos atender, en aras a al autorización al Tribunal de procurarse todos los medios para poder conocer el derecho extranjero aplicable, a la posibilidad que marca el art. 1569 BGB que señala que tras el divorcio incumbe a cada cónyuge procurarse por sí mismo su sustento. Y prosigue señalando que si no está en disposición de ello, tiene una pretensión de alimentos frente al otro cónyuge, solamente conforme a las disposiciones que siguen a dicho precepto, entre los que debemos prestar especial atención, para el caso que nos ocupa y según se nos relata tanto en apelación como en la demanda reconvencional, al párrafo 1573 (2) BGB que señala que si los ingresos obtenidos por una actividad económica adecuada no alcanzan para el completo sustento [del necesitado] (párrafo 1578 BGB), el cónyuge divorciado puede reclamar la diferencia entre los ingresos y el completo sustento; por su parte, el párrafo 1577 (1) BGB señala que el cónyuge divorciado no puede reclamar alimentos según los párrafos 1570 a 1573, 1575 y 1576, mientras y en la medida en que puede sostenerse por sí mismo con sus ingresos y su patrimonio. Es el párrafo 1578 BGB el que señala cuál es el alcance de los alimentos, que se determinará según las condiciones de la vida conyugal, cubriendo todas las necesidades vitales (seguros de enfermedad, necesidades y cuidados, formación académica y profesional, etc.), pero e el párrafo 1581 BGB el que señala que la prestación de alimentos también dependerá de la capacidad económica, laboral y patrimonial del cónyuge obligado a prestar, sin que se pueda poner en peligro su propio sustento, en la cuantía que resulte equitativa en atención a las necesidades y a las situaciones laborales y patrimoniales de los cónyuges divorciados. Todos estos preceptos del Código Civil alemán (Bürgerlisches Gesetzbuch, BGB), similares a los de nuestro art. 84 CF y el 97 CC, son de aplicación, dado que en el contrato matrimonial notarial nada se especifica en cuanto a la pensión de alimentos (párrafo 1585c BGB a sensu contrario), sino, como se ha dicho, sólo se refería a la exclusión de la compensación de las ganancias del párrafo 1373 BGB, además de cumplir en consecuencia con los principios que rigen nuestro derecho de familia, como los del art. 1 CF. El apelado tiene un apartamento que le han regalado (DVD 00 :19:48) y tiene un negocio propio y es autónomo (un Frankfurt en Miami Playa, DVD 20:08 y 20:56) y declara que su señora le había ayudado durante un tiempo en dicho negocio (DVD 00:20:43), sin contrato de trabajo ni dada de alta como autónoma ni ha trabajado durante el matrimonio (DVD 21:21; 22:24) y señala que sigue viviendo de dicho negocio y tiene otro negocio más (DVD 21:00). El apelado señala que mensualmente ingresa muy poco, para poder vivir, pagar los alquieres de los locales (DVD 23:00), ingresando de 2.000 a 3.000 euros/mes (DVD 23:22), quedándole unos 2.000 para él (DVD 23:30). Los ingresos que constan en autos de la apelante son de 870 euros/mes y debe satisfacer alquiler de 400 euros/mes (folios 59 y 62), evidenciándose una diferencia sustancial entre la economía de uno y otro cónyuge, al tiempo que la mayor necesidad de la apelante y la posibilidad del apelado (atendiendo a sus 2 negocios, su inmueble donado y sus rendimientos declarados por el mismo en la vista del juicio y acreditados, esencialmente, en la instancia, especialmente los que aparecen en folio 107, ingresando caso 25.000 euros/año, con derecho a devolución de 227 euros en aquella declaración de renta), atendiendo a la duración del matrimonio (11 años), la muy reciente incorporación de la apelante al mundo laboral (que lo hizo, atendiendo al párrafo 1569 BGB) y el resto de criterios que señala el párrafo 1578 BGB para valorar el alcance de los alimentos (seguro de enfermedad, formación académica o profesional, comprendiendo, en definitiva todas las necesidades vitales.). En consecuencia, procede establecer una pensión de alimentos que, aunque en la reconvención se solicitó de 400 euros, se estima fijarla en 300 euros/mes, atendiendo a todas las circunstancias señaladas, especialmente el párrafo 1573 (2) BGB en relación a la diferencia de los ingresos y el completo sustento, entendiéndose que cerca de unos 1.200 euros/mes es suficiente para ello.

QUINTO.- A tenor del presente fallo y del art. 398.2 LEC , no procede la condena en costas de este recurso a ninguno de los litigantes, sin pronunciamiento de costas establecidas en la instancia.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Eva contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Reus, en fecha de 8-1-2009 , cuya resolución REVOCAMOS PARCIALMENTE, en el sentido de fijar una pensión de alimentos para Doña. Eva a satisfacer por Don. Dionisio de 300 euros/mes, confirmamos en el resto sin imposición de las costas del recurso a ninguno de los litigantes, ni pronunciamiento sobre costas en la instancia.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.