Sentencia Civil Nº 351/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 254/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00351/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO: RECURSO DE APELACION 254/2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

Dº MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

MAGISTRADOS

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

Dº PEDRO MUNAR BERNAT

SENTENCIA nº 351/2010

En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de Septiembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del DIVORCIO CONTENCIOS nº 719/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el Rollo nº 254/2010, en los que aparece como parte demandante- apelada Dª Enma , representada por el Procurador Dº FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES, y como demandado- apelante Dº Luis Francisco , representado por el Procurador Dº SEBASTIAN COLL VIDAL asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados Dª FRANCISCA CORTES GOT y Dº JUAN CARLOS REBASSA PERELLO.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado Dº PEDRO MUNAR BERNAT.

Antecedentes

Estimando la demandad formulada por Doña Enma contra Don Luis Francisco , acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes, y en especial los siguientes:

1º) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor Fabián a la madre Sra. Enma , ejerciendo conjuntamente ambos cóyuges la patria potestad.

2º) Se atribuye a la demandante Sra. Enma y al hijo menor Fabián el uso de la vivienda familiar sita en CARRETERA000 NUM000 , de El Arenal, con su mobiliario y ajuar. El Sr. Luis Francisco deberá abandonar dicho domicilio en el plazo de díez días hábiles contados a partir de la notificación de la presente sentencia.

3º) Se reconoce al demandado Sr. Luis Francisco el derecho de visitar al hijo menor, comunicar con él y tenerlo en su compañía , en los siguientes términos:

a) Los miércoles por la tarde, desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fuera día no lectivo) hasta las 20 horas.

b) En fines de semana alternos, los sábados de 10 a 20 horas y los domingos de 10 a 20 horas.

c) La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano (entendidas como los meses de julio y agosto, exclusivamente); correspondiendo para el supuesto de desacuerdo entre los litigantes elegir tales estancias al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

d) En todos los casos el progenitor recogerá y reintegrará al menor al domicilio familiar o al centro escolar, según corresponda.

4º) En concepto de alimentos para el hijo menor Fabián, el Sr. Luis Francisco abonará a la Sra. Enma por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 120 euros mensuales, con efectos desde el día 1 de octubre de 2009, en el lugar que indique la demandante. Esta cantidad será actualizada anualmente a la misma fecha conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya , sin necesidad de requerimiento previo.

5º) Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos de carácter extraordinario que se produzcan durante la vida del hijo menor, entendiendo por tales los de naturaleza sanitaria no cubiertos por la Seguridad Social o por seguro privado y los de carácter educativo, incluidos los derivados del inicio del curso escolar y los que teniendo un origen lúdico o académico su realización hubiera sido acordada por ambos progenitores, o en su defecto cuenten con autorización judicial.

6º) Ambos progenitores abonarán por mitad la cuota del préstamo hipotecario que grava la citada vivienda familiar.

Desestimo el resto de pretensiones planteadas por las partes.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Fundamentos

PRIMERO. Se alza en apelación el Sr. Luis Francisco , demandado en este procedimiento de divorcio contencioso, frente a la sentencia que declara disuelto su matrimonio con la Sra. Enma impugnando la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre que realiza la sentencia, el régimen de visitas que se le reconoce y la cuantía de la pensión alimenticia que queda obligado a satisfacer.

Habrá que desarrollar por separado cada uno de los aspectos, para dar adecuada respuesta a cada uno de los pedimentos.

SEGUNDO. Por lo que hace a la atribución de la guarda y custodia sobre el hijo menor de 12 años, solicita que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida con atribución del hogar familiar al hijo, con lo cual los padres irían turnándose en el uso del mismo.

Es sabido que desde la Ley de 7 de julio de 1981 se contempla la posibilidad en el Código civil de atribuir la guarda y custodia compartida, siempre que existiera acuerdo al respecto entre los progenitores. Desde la reforma del Código civil que tuvo lugar por la Ley 15/2005, de 8 de julio, en que se da nueva redacción al artículo 92 ha cobrado una inusitada actualidad esa atribución conjunta de la guarda y custodia a ambos progenitores, régimen que presenta algunos elementos dignos de ser tenidos en cuenta y algunos otros menos favorables. En todo caso, como señala el precepto citado para la adopción de esa medida de guarda y custodia compartida, o bien existe un acuerdo de ambos progenitores fijado en el convenio regulador o a lo largo del procedimiento si fuera contencioso, o bien a solicitud de un progenitor siempre y cuando exista informe favorable del Ministerio Fiscal, que es el que tiene atribuido la protección y garantía de los derechos del menor en estos procedimientos. En el caso que nos ocupa, la madre solicita para sí la guarda y custodia, por tanto no hay acuerdo entre los progenitores sobre este extremo, pero es que la solicitud del Sr. Luis Francisco tampoco se ve secundada por el Ministerio Fiscal que en su intervención en la vista del juicio interesa que se atribuya la guarda y custodia a favor de la madre. Por tanto, como tiene reiteradamente señalado esta Sala no se dan las condiciones para que se pueda estimar la pretensión del padre habida cuenta que no cuenta con el respaldo de la madre ni del Ministerio Fiscal; siendo además de reseñar que el propio menor en la exploración judicial dejó patente su voluntad de permanecer con la madre, con lo que tampoco puede entenderse que esa atribución fuera una garantía de la protección del interés del menor.

TERCERO. Atribuida la guarda y custodia a la madre, hay que establecer un régimen de visitas a favor del padre. Si bien no se hace de manera expresa en el recurso, entiende la Sala que de los argumentos que esgrime el recurrente se puede deducir que, cuando menos, desearía ver ampliado el régimen de visitas establecido en la sentencia. A este respecto, la Sala entiende que procede la estimación del recurso en el sentido de ampliar el régimen de visitas de manera que los fines de semana alternos que correspondan al padre incluyan la pernocta del menor en el domicilio paterno, pues de esta manera el vínculo padre-hijo se ve más fortalecido, sin que deba prevalecer de forma absoluta la voluntad manifestada por el menor de ir a dormir todos los días a casa de la madre, sobre todo si se tiene en cuenta que en los períodos vacacionales en la sentencia se incluye la pernocta del menor con su progenitor. De esta manera, la relación entre el padre y el hijo queda más enraizada, puesto que no cabe dudar que la convivencia durante dos días consecutivos cada quincena permitirá que se generen nuevos lazos afectivos entre ambos, con independencia de que en estos momentos no exista ningún elemento que haga pensar que exista tirantez en las relaciones entre ambos.

Alude el padre a que los días de entreno va a recoger al menor, circunstancia ésta que no tiene porqué quedar anulada necesariamente. Lo único que se establece es que, por lo menos, tiene derecho a tener contacto con el menor los miércoles por la tarde, precisamente el día en que no tiene entreno para que no sea un contacto puramente momentáneo, pero ello no impide, siempre que la madre consienta en ello, que pueda continuar recogiendo al menor a la salida del entreno.

CUARTO. La última cuestión que plantea es la relativa a la pensión por alimentos que entiende excesiva, al estar el padre en situación de desempleo y percibir una pensión de alrededor de 850 € como prestación por desempleo. Se escuda el apelante en que el Ministerio Fiscal solicitó en el acto del juicio que se fijara una pensión de 75 € por la situación económica del padre. Es indudable que la situación es difícil, pero no es menos cierto que una pensión alimenticia de 120 € resulta es significativamente baja y con gran dificultad puede considerarse suficiente para subvenir las necesidad de alimentación, vestido, educación y asistencia médica de un menor, además de la participación en los gastos generales de la vivienda. Es cierto que tiene que seguir pagando la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario, pero éstas son de escasa cuantía (159 €) y, por otra parte, se encuentra a la espera de que se dictamine sobre la incapacidad que sufre, de cuya resolución dependerá el que se le satisfaga una pensión de invalidez que en todo caso podrá seguir garantizando, aunque sea en la escasa cuantía que señala la sentencia recurrida y que la Sala da por buena, la prestación por alimentos para el hijo menor.

En virtud de cuanto antecede, se estima el recurso de apelación exclusivamente con relación al régimen de visitas que debe establecerse a favor del Sr. Luis Francisco en los términos que se concretará en el fallo de esta sentencia.

QUINTO. Por lo que a las costas se refiere, viene en aplicación el artículo 398 LEC . Al estimarse parcialmente el recurso, no procede especial pronunciamiento sobre las causadas en esta apelación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco .

Se revoca parcialmente la sentencia de 11 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma , en concreto, el punto 3 del fallo que queda como sigue:

Se reconoce al demandado Sr. Luis Francisco el derecho de visitar al hijo menor, comunicar con él y tenerlo en su compañía, en los siguientes términos:

a) Los miércoles por la tarde, desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fuera día no lectivo) hasta las 20 horas.

b) En fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (o desde las 17 horas si fuera día no lectivo) hasta el domingo a las 20 horas.

c) La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano (entendidas como los meses de julio y agosto, exclusivamente); correspondiendo para el supuesto de desacuerdo entre los litigantes elegir tales estancias al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

d) En todos los casos, el progenitor recogerá y reintegrará al menor al domicilio familiar.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo./a. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente , que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.