Sentencia Civil Nº 351/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 56/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00351/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) Nº 56/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a quince de septiembre de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 56 del año 2010, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2010 en los autos de procedimiento de modificación de medidas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 1293/2009, en el que son parte, como apelante, la demandada DOÑA Benita , mayor de edad, vecina de Madrid, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 , representada por el procurador don José Cernadas Vázquez, y dirigida por el abogado don Alfonso Mosquera Pérez; y como apelado, el demandante DON Felix , mayor de edad, vecino de Torrelodones (Madrid), con domicilio en AVENIDA000 , NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por la procuradora doña María-Ángeles Fernández Rodríguez, y dirigido por la abogada doña Pilar Gutiérrez Sánchez; versando la apelación sobre extinción de pensión compensatoria y subsidiariamente reducción y fijación de límite temporal.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 18 de mayo de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando esencialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Fernández Rodríguez, en nombre y representación de don Felix , debo declarar y declaro extinguida la pensión compensatoria fijada a favor de doña Benita en sentencia de divorcio de fecha 9 de noviembre de 1984 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña ; sin que se haga expresa imposición de costas a ninguna de las partes».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Benita , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Felix escrito de oposición. Con oficio de fecha 27 de mayo de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 31 de mayo de 2010 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 56/2010. Se personó en esta alzada el procurador don José Cernadas Vázquez en nombre y representación de doña Benita , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento la procuradora doña María-Ángeles Fernández Rodríguez, en nombre y representación de don Felix , en calidad de apelado. El Sr. Secretario dictó diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y teniendo por personados a los mencionados procuradores, mandándose entender con los mismos sucesivas diligencias como en las representaciones que respectivamente acreditaban, y pasando las actuaciones a la Sala para pronunciarse sobre documentos aportados por la parte apelada con el escrito de oposición al recurso interpuesto de adverso. Por providencia de 18 de junio de 2010 se acordó admitir los documentos presentados al amparo de lo dispuesto en el artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dando audiencia a la parte apelante a fin de salvar el principio de contradicción. Presentado escrito por la representación de doña Benita , quedaron las actuaciones a disposición del Ilmo. Sr. Presidente de la Sección para señalamiento de fecha para la votación y fallo. Por providencia de 14 de julio de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 20 de julio de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuando no discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 19 de marzo de 1971 contrajeron matrimonio don Felix (nacido en 1940) y doña Benita (nacida en 1943). No han tenido descendencia común.

2º.- El 4 de agosto de 1981 los citados esposos cesaron en la convivencia conyugal, abandonando don Felix la vivienda que en régimen de alquiler poseían en Madrid. En aquél momento doña Benita acaba de cumplir 38 años.

3º.- El 25 de agosto de 1981 otorgaron escritura pública, que se denominó como "de modificación de régimen económico- matrimonial, liquidación de sociedad de gananciales y convenio regulador de cese efectivo de convivencia conyugal". En dicha escritura se hizo constar que doña Benita era propietaria, con carácter privativo, de una vivienda en esta ciudad, por donación de sus padres, gravada con una hipoteca para garantizar la devolución de un préstamo a una entidad bancaria. Además de modificar el régimen económico del matrimonio, pasando al de absoluta separación de bienes y liquidar el haber de la sociedad de gananciales, se estableció que don Felix abonaría a doña Benita , en concepto de pensión del artículo 97 del Código Civil , la cantidad mensual de 65.000 pesetas, que se actualizaría anualmente, y que persistiría incluso si don Felix cesaba voluntariamente en su cargo; así como que «si doña Benita ... pasase a desempeñar un trabajo remunerado, los ingresos de tal trabajo se rebajarán del importe de la pensión».

4º.- El 30 de julio de 1984 se presentó demanda de divorcio formulada por don Felix , con el consentimiento de doña Benita , acompañando convenio regulador datado al 9 de julio de 1984, en el que se pactó que la pensión compensatoria se fijaba en la cantidad de 80.000 pesetas mensuales, manteniéndose en lo restante el contenido de la escritura pública de 1981.

El 9 de noviembre de 1984 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de esta ciudad, decretando el divorcio de los cónyuges y aprobando el convenio regulador propuesto.

Se afirma en los diversos escritos presentados que la compensación asciende actualmente a 959,60 euros (aunque en otros pasajes se dice que 965 euros).

5º.- El 19 de julio de 1985 don Felix contrajo nuevas nupcias con doña María-Manuela, de cuyo matrimonio nacieron dos hijos. Su régimen económico actual es de separación de bienes, según escritura pública otorgada el 24 de enero de 1996.

6º.- El 30 de noviembre de 2009 don Felix dedujo demanda en juicio de modificación de medidas, contra doña Benita , dando origen a las actuaciones que ahora se revisan, solicitando que se dictase sentencia acordando cancelar la pensión, con efectos al 1 de enero de 2010 ; y subsidiariamente, su reducción a 150 euros mensuales, con extinción al mes de diciembre de 2010. Pretensión que fundamentaba esencialmente en:

a) La posibilidad desaprovechada por la demandada de obtener una estabilidad laboral. Se argumentaba, que doña Benita era Licenciada en Filosofía y Letras, habiendo trabajado de forma discontinua como profesora en diversos colegios públicos, con anterioridad y durante el matrimonio. La razón de la discontinuidad radicaba en que don Felix , que trabaja para el Estado, se veía obligado a cambiar con relativa frecuencia de lugar de residencia; lo que pudo dificultar hasta ese momento la posibilidad de la ex esposa para acceder a un empleo estable. Pero cuando se separaron ella tenía 39 años (realmente 38), no habiendo tenido descendencia, por lo que había tenido oportunidad de trabajar de forma continuada, de reincorporarse al mercado laboral y labrarse un futuro. Por lo que, continuaba el argumento, si la demandada mostró desidia a la hora de encontrar empleo, no debe gravar ahora la economía del actor.

b) El matrimonio había durado 10 años, y venía pagando la pensión compensatoria durante 29 años, por lo que ha abonado en total unos cuarenta millones de pesetas, «ayuda más que suficiente para contribuir a la búsqueda de una ocupación remunerada, de la que vivir en el futuro».

c) El demandante se va a jubilar en fechas próximas, por lo que sus ingresos se reducirán a unos 1900 euros mensuales, lo que le impide seguir abonando una pensión de 965 euros.

d) El nacimiento de dos hijos de su actual matrimonio, el mayor cursando estudios universitarios, y el menor finalizando el bachillerato; incrementándose los gastos de ambos.

e) Doña Benita es titular de un importante patrimonio inmobiliario.

7º.- Admitida a trámite la demanda, y emplazada la demandada, ésta se personó oponiéndose a las pretensiones adversas, exponiendo que al tener 39 años cuando se separaron no pudo estabilizarse laboralmente, que sus trabajos fueron temporales desde entonces, estando inscrita como demandante de empleo sin derecho a subsidio, su patrimonio es la herencia recibida de sus difuntos padres, y sus únicos ingresos provienen de la pensión compensatoria que le abona don Felix .

8º.- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia dictó sentencia en la que, además de un amplio y detallado estudio de la pensión compensatoria, se establece que «no puede admitirse hoy en día que un matrimonio que ha durado unos 10 años haya dado lugar a que por la esposa haya estado percibiendo una pensión compensatoria durante casi 30 años, sin que la misma se haya buscado los medios propios para su mantenimiento, máxime cuando por su edad (39 años) y cualificación profesional (Licenciada en Filosofía y Letras y con experiencia profesional ya que había trabajado como profesora antes y durante el matrimonio...) podía realizarlo con éxito, cuando no contaba con ninguna carga familiar pues del matrimonio no había descendencia... debiendo valorarse también que la demandada cuenta con patrimonio inmobiliario suficiente para tener cubiertas sus necesidades»; por lo que estimó la demanda en lo esencial, declarando la extinción de la pensión compensatoria; sin imposición de costas. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Benita .

TERCERO.- Antes de entrar en los distintos motivos del recurso de apelación parece necesario hacer algunas puntualizaciones jurídicas:

A) Para captar el concepto de la "pensión compensatoria" que prevé el artículo 97 del Código Civil es preciso realizar algunas consideraciones previas sobre la evolución legislativa y social (artículo 3.1 del Código Civil ) en la materia:

La Ley de 12 de marzo de 1938 derogó la normativa que había instaurado la II República en Ley de Matrimonio Civil de 28 de junio de 1932 (única ocasión en que existió el divorcio en España), restableciendo el matrimonio canónico como preferente (por no decir exclusivo). La Orden del Ministerio de Justicia de 10 de marzo de 1941 impedía que los jueces municipales celebrasen matrimonios civiles salvo que los contrayentes acreditasen "la acatolicidad", bien por prueba documental, bien por declaración jurada de no haber sido bautizados (lo que conllevaba que todos los bautizados obligatoriamente deberían contraer matrimonio por el rito religioso católico). El Decreto de 26 de octubre de 1956 (aplicando el Concordato de 1953 ) incluso planteaba la necesidad de dar cuenta a la "la autoridad eclesiásticas de la diócesis" de la pretensión matrimonial civil.

La Ley de 24 de abril de 1958 modificó el artículo 42 del Código Civil , estableciendo claramente un matrimonio civil subsidiario del católico, hasta el punto de que bastaba que uno de los contrayentes estuviese bautizado para que se impidiera la celebración bajo la forma civil. Una cierta apertura en la rigidez del sistema supuso la Ley de Libertad Religiosa de 28 de junio de 1967. Legislación que debe interpretarse siempre en el contexto social de la época, donde la manifestación pública de acatolicidad podía conllevar nefastas consecuencias; y donde las mujeres o bien tenían como fin exclusivo de sus vidas el contraer matrimonio y tener hijos, o bien realizar trabajos de mínima cualificación profesional. No debe olvidarse que el texto original del artículo 320 del Código Civil establecía que la mayoría de edad empezaba a los 23 años, pero el artículo 321 matizaba que «a pesar de lo dispuesto en el artículo anterior, las hijas de familia mayores de edad, pero menores de veinticinco años, no podrán dejar la casa paterna sin licencia del padre o la madre en cuya compañía vivan, como no sea para tomar estado, o cuando el padre o la madre hayan contraído ulteriores bodas». Texto legal que la Ley de 20 de diciembre de 1952 (que reduce la mayoría de edad a los 21 años) reforma parcialmente en el sentido de que «...no podrán dejar la casa paterna sin licencia del padre o de la madre, en cuya compañía vivan, más que con licencia de los mismos, salvo cuando sea para contraer nupcias o para ingresar en un Instituto aprobado por la Iglesia, o también cuando el padre o la madre hayan contraído ulteriores nupcias, o concurra alguna otra causa que justifique la separación». Norma que sigue vigente hasta la reforma del Código Civil por la Ley 31/1972 de 22 de julio . La mujer era vista en nuestra legislación civil como un ser sometido a la superior dirección de su marido. La exposición de motivos de la Ley de 24 de abril de 1958 es elocuente al mencionar que «por exigencias de la unidad matrimonial existe una potestad de dirección que la Naturaleza, la Religión y la Historia atribuyen al marido», para a continuación reformar el Código Civil, en lo que se consideró un importante avance en los derechos de la mujer, manteniendo el sistema de autorización marital para prácticamente todos los actos de administración y disposición de la esposa. Situación que se mantiene parcialmente en la Ley 14/1975, de 2 de mayo , donde el marido sigue siendo el administrador de los bienes gananciales, con un amplio poder de disposición, mientras que la mujer sigue relegada.

Paralelamente, no existía el divorcio. Dejando al margen supuestos de nulidad matrimonial (civil o eclesiástica), se establecía la posibilidad de la separación de los cónyuges (en la práctica limitada realmente a la ejecución de sentencias eclesiásticas), pero manteniendo el vínculo, basado en el incumplimiento de los deberes conyugales, buscando siempre la culpabilidad de uno de los esposos; y perviviendo la obligación de contribuir a las "cargas familiares" con un claro concepto alimenticio. Baste significar que hasta la promulgación de la Ley 22/1978, de 26 mayo , no se despenalizó el adulterio y el amancebamiento.

Una cierta evolución legislativa se produce con el Real Decreto-Ley 22/1979, de 29 diciembre, en el que por vez primera se planteaba que la separación conyugal, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, se tramitaría y resolvería por los Jueces de Primera Instancia con arreglo a las normas de procedimiento establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, suprimiendo así el carácter prácticamente exclusivo que ostentaban los tribunales eclesiásticos, al disponer que «a la espera de lo que en definitiva disponga la Ley que desarrolle el artículo 32 de la Constitución es de urgente necesidad regular los aspectos procesales que puedan derivarse de las demandas de separación en las que, por virtud de los acuerdos, desaparece la competencia hasta hoy atribuida a los Tribunales Eclesiásticos». Con una remisión a los artículos 68 del Código Civil y 1886 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil entonces vigente en cuanto a las medidas. El artículo 62 del Código Civil (en la redacción dada por la Ley 14/1975 de 2 de mayo ), establecía, en la medida 5ª, una prestación pecuniaria cuya naturaleza jurídica era claramente alimenticia (al igual que la contenida en el artículo 30 de la Ley de 1932 ).

En dicho contexto social y legislativo se reintroduce el divorcio en nuestra legislación, con la modificación del Código Civil por la Ley 30/1981 de 7 de julio, con una dualidad de trámites (separación primero , y después divorcio), y aún basado en la idea de culpabilidad de uno de los cónyuges. Y se instaura la pensión compensatoria en el artículo 97 .

En el Proyecto de Ley remitido al Congreso de los Diputados, la redacción propuesta para el artículo 97 del Código Civil era: «El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, tiene derecho a una pensión que se fijará judicialmente, teniendo en cuenta:

1º Los hechos que hubieren determinado la separación o el divorcio y la participación de cada cónyuge en los mismos.

2º La edad, salud y cualificación profesional.

3º La dedicación pasada y futura a la familia.

4º La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

5º El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

6º El convenio de los cónyuges.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad»

El Proyecto establecía en su número primero una vinculación de la pensión compensatoria con la idea de culpa. Es decir, se mantenía una postura acorde con una regulación de la ruptura matrimonial fundamentada en la idea de culpa o sanción. Este precepto fue objeto de un amplio debate parlamentario, a veces con postulados contradictorios. Así la enmienda número 126 del Grupo Parlamentario Comunista planteaba el rechazo a que el matrimonio pudiera convertirse en un «modus viviendi», de tal forma que la esposa tuviese derecho a una especie de pensión vitalicia por haber estado casada, para acto seguido proponer una concepción de la compensación con clara naturaleza alimenticia. Dirección que también era seguida por la enmienda 321 del Grupo Parlamentario Socialista. Enmiendas que no prosperaron. La ponencia del Congreso informó el Proyecto, en lo que aquí interesa, con el siguiente tenor «La pensión indemnizatoria (distinta de los alimentos del artículo 90 ) se formula en la nueva redacción de este artículo 97 con aceptación parcial de la enmienda número 42 (Coalición Democrática). Resultan no aceptadas las números 126 (Grupo Comunista), 321 y 323 (Grupo Socialista), 371 y 375 (Grupo Vasco) y 394 (señor Bandrés, G. Mx.). El texto que se propone es como sigue: "Art. 97 . El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: 1º Los hechos que hubieren determinado la separación o el divorcio y la participación de cada cónyuge en los mismos...». Se mantiene la idea de culpa como parámetro a tener en consideración en la determinación de la pensión compensatoria (número 1º), pero se añade que el desequilibrio ha de suponer un empeoramiento con la situación anterior en el matrimonio, no simplemente con respecto al cónyuge. Y, sobre todo, debe destacarse que ya desde los primeros pasos de la tramitación parlamentaria se indicó que la pensión compensatoria no tenía la misma naturaleza jurídica que los alimentos. Texto que fue remitido al Senado con idéntico tenor literal.

En la Cámara alta el precepto fue objeto de varias enmiendas, siendo de destacar la número 69 , propuesta por varios senadores de UCD, en la que se proponía «la supresión de la circunstancia primera y una nueva ordenación según la que la circunstancia novena pasaría a ser circunstancia primera», justificándola en que «En la línea del proyecto de ley no parece lógico que se incluya como circunstancia determinante de la pensión a los "hechos que hubieran determinado la separación o el divorcio y la participación de cada cónyuge en los mismos", que parece contradecir los principios en que inspira el proyecto en que está ausente la separación o divorcio culpable. Por otra parte, parece lógico que sistemáticamente figuren en primer lugar los acuerdos de los cónyuges, ahora en último lugar, porque debe prevalecer la voluntad de ambos sobre cualquier otra circunstancia». Igualmente el Senador don Pere Portabella i Ra (Grupo Mixto) propuso en su enmienda una redacción totalmente nueva «Cuando uno de los cónyuges no pueda subvenir en todo o en parte, a sus necesidades, después de dictada sentencia de separación o de divorcio tendrá derecho a una pensión alimenticia que se fijará judicialmente teniendo en cuenta:...», con supresión también del número primero; motivándola en que «Las reformas más recientes del derecho de familia basan la pensión en la idea de necesidad de uno de los cónyuges, como se propone en la enmienda, y en varios países se habla de pensión alimenticia pasa poner de relieve este fundamento, siendo, de otra parte, inapropiada la noción de "desequilibrio económico". En segundo lugar, debe primarse el convenio entre los cónyuges, por respeto a la libertad de éstos, y, en todo caso, debe suprimir el número primero, que sorprendentemente abre el examen de las circunstancias, acogiendo, una vez más de forma indirecta, en materia de efectos, la idea de "culpa", contraria a la igualdad de los cónyuges». La Ponencia del Senado emitió su dictamen sobre este artículo mencionando que «Al artículo 97 se han presentado las enmiendas número 2, del Senador Finilla número 69 , de la Senadora Pinedo y número 89, del Senador Portabella. La enmienda número 2 propone se contemple la referencia al momento causal de la separación o el divorcio. La Ponencia considera innecesaria la precisión establecida en esa enmienda. Las enmiendas números 69 y 89 proponen la supresión de la circunstancia primera y una nueva ordenación en cuya virtud la novena pasaría a ser circunstancia primera. La Ponencia, de acuerdo con los argumentos invocados por el enmendante, acepta la enmienda número 69 en sus propios términos, con lo que se acepta, en espíritu, la enmienda número 89». Se aceptó así la eliminación del número 1º, suprimiendo así la idea de "culpa" en la separación o divorcio, pero rechazando el componente alimenticio; por lo que remite el texto con el tenor literal que finalmente se aprobó en la Ley 30/1981 : «El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:

1ª) Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2ª) La edad y estado de salud.

3ª) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª) La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª) La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad».

Los autores discrepan sobre si el legislador español incorporó a nuestro derecho la "pensión compensatoria", siguiendo el precedente del Código Civil francés, que por la Ley de 11 de julio de 1975 reformó la prestación alimenticia original que figuraba en el Código de Napoleón desde 1884 , introduciendo así esta figura, que no tiene connotaciones con la idea de culpa (a diferencia de las precedentes deberes de alimentos); la prestación se devenga sin atender a la causa por la que se decreta el divorcio, o quién es "culpable". Prestación compensatoria francesa que se configuraba como una entrega de capital, que podría realizarse bien por pago único, bien por pago fraccionado. O si la inspiración fue la Ley italiana de 1 de diciembre de 1970, reformada posteriormente en 1987 , en la que se distinguía entre la pensión de mantenimiento (separación) y la pensión compensatoria (divorcio), teniendo esta un carácter asistencial y fundamentado en el desequilibrio de los cónyuges en relación con la situación anterior en el matrimonio.

La novedad legislativa que suponía para los operadores jurídicos españoles la existencia de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio (no sólo por fallecimiento de uno de los cónyuges o la declaración de nulidad), las rémoras de la concepción precedente que aún pesaban en la sociedad ("el matrimonio es para toda la vida"), la conservación del ideario católico como explicación vital, la propia composición social (donde la mujer era mayoritariamente "ama de casa", simbólica su presencia en el mundo laboral salvo en funciones de servicio o trabajos de oficina en el mejor de los casos, y lo normal era que la mujer al casarse dejase de trabajar para dedicarse exclusivamente al cuidado de la familia y prole) propició que las sentencias de la década de los años ochenta estableciesen sistemáticamente pensiones compensatorias, con independencia de la edad, estudios y actividad laboral anterior de la esposa, y siempre con carácter vitalicio. Simplemente, la temporalidad de la pensión compensatoria no se contemplaba como una posibilidad. En la práctica, con ciertas limitaciones económicas, inconscientemente se pretendía mantener el estatus de la mujer casada tópica: seguiría sin intentar desempeñar actividad laboral remunerada alguna, su estatus era el de ama de casa, "señora de", dedicada al cuidado de los hijos (si existían) y así se perpetuaba.

Esta concepción se mantiene de forma generalizada, en los Tribunales de Justicia hasta bastante avanzada la década de los noventa. La persistencia de la Abogacía en pretender una limitación temporal, especialmente en los supuestos en que la duración del matrimonio era mínima y no había descendencia, hizo cambiar de criterio a los Juzgados de Familia (principalmente de las grandes ciudades) y las distintas Secciones de algunas Audiencias Provinciales, que empezaron por denegar pensiones compensatorias cuando ambos cónyuges tenían trabajos remunerados y la situación económica en la que quedaban era relativamente similar; así como a limitar la duración de la pensión compensatoria desde la misma sentencia. Criterio que, con la mayor incorporación de la mujer a los estudios superiores, acceso generalizado de la juventud al trabajo remunerado con independencia de sexos, y los demás cambios operados en la sociedad, se ha convertido en la actualidad en la solución habitual. Nueva concepción que en ciudades y poblaciones de menor avance social ha tenido una entrada más limitada. O, como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 (Ar. 1133 ) «La problemática objeto de enjuiciamiento es la consecuencia de los avatares sufridos por la figura de la pensión compensatoria (desde su introducción en el año 1981) y la incidencia de diversos factores, sobre todo sociales -y singularmente la condición de la mujer en el matrimonio y en el acceso al mundo laboral-, que han dado lugar a un importante cambio de opinión en la doctrina científica y la práctica forense, y una notoria evolución de la jurisprudencia de las Audiencias, que, si bien en un principio se mantuvieron fieles a la opinión claramente dominante de que la pensión debía ser vitalicia, sin embargo, singularmente, a partir de los años 90, comenzaron a mostrarse favorables a la temporalización -unas veces, en circunstancias excepcionales; y otras, con mayor flexibilidad-, hasta el punto de que en la actualidad tal corriente favorable es claramente mayoritaria». Para concluir que el artículo 97 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley 30/1981 , no excluía la posibilidad de fijar una pensión compensatoria temporal; pues no configuraba tal derecho como de necesaria duración indefinida o vitalicia. Al mismo tiempo, y desde hacía tiempo, la idea de la separación o divorcio sanción había desaparecido del ámbito judicial, siendo suficiente acreditar que no existía el afecto marital.

La interpretación adaptativa del artículo 97 del Código Civil a la realidad social actual iniciada en el ámbito judicial fue asumida por el legislador en la reforma del Código Civil introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio , que dando una nueva redacción al primer párrafo a dicho precepto, sustituyendo «...tiene derecho a una pensión...», por «...tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia», y añadiendo una novena circunstancia a tener en consideración: «9ª Cualquier otra circunstancia relevante». Debe significarse que el texto aprobado finalmente es el mismo que el propuesto en el Proyecto de Ley remitido por el Gobierno. Durante la tramitación parlamentaria, dejando al margen las enmiendas tendentes a la creación de un fondo de garantía para el pago de pensiones y alimentos, sólo hubo una opuesta a la temporalidad. En concreto, el Grupo Popular en el Congreso presentó una enmienda proponiendo que el precepto comentado tuviese la siguiente redacción: «El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión por tiempo indefinido o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.- A falta de acuerdo de los cónyuges, el juez, en sentencia, determinará su importe, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:...» a la que se daba como justificación que «Incluir que la pensión pueda ser temporal supone limitar arbitrariamente el derecho del cónyuge beneficiario de la pensión cuando los artículos 100 y 101 del Código Civil ya señalan las causas que permiten extinguir o modificar la pensión (por cambios en la fortuna de ambos ex cónyuges, cuando cese la causa que lo motivó, por matrimonio del beneficiario, etc.). No es posible determinar a priori el tiempo en que van a existir causas para que exista esta compensación». La misma enmienda fue presentada durante la tramitación ante el Senado, siendo rechazada en ambos casos.

La jurisprudencia el Tribunal Supremo no ha sido ajena a esta evolución, adaptando la institución de la pensión compensatoria a los cambios sociales habidos, marcando desde el inicio cuál es su naturaleza jurídica. Intentando resumir la doctrina jurisprudencial, sobradamente conocida, especialmente a raíz de la sentencia de dicho Alto Tribunal de 10 de febrero de 2005 (Aranzadi 1133 ), podría establecerse que jurisprudencialmente la compensación del artículo 97 del Código Civil :

1º.- Es un derecho de naturaleza dispositiva, por lo que la parte debe solicitarla expresamente en la demanda, sin que pueda establecerse de oficio por el tribunal; pues en el proceso matrimonial conviven elementos de carácter dispositivo (pensión compensatoria, alimentos para hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar) y otros de «ius cogens» o derecho imperativo derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (como pueden ser los alimentos para hijos menores de edad). La consecuencia es que si la parte no solicita el establecimiento de una pensión compensatoria por desequilibrio, no puede el Juzgado acordarla [Ts. 2 de diciembre de 1987 (Ar. 9174) y 17 de julio de 2009 (Ar. 6474)].

2º.- Por su propia naturaleza, características y manera de establecerla, no puede confundirse con la prestación de alimentos, como ya se había rechazado en el trámite parlamentario. El divorcio conlleva la disolución del vínculo, ya no son cónyuges, por lo que desaparece la posibilidad de solicitar alimentos (artículo 143-1º del Código Civil ) (a diferencia de otros Estados europeos, en los que sí se establece expresamente esa posibilidad), por lo que sólo podrá interesarse la fijación de una compensación del artículo 97 del Código Civil ; pues la referencia del artículo 90 D ) a "alimentos" hay que entenderla con limitación a quienes, producida la extinción del vínculo matrimonial, siguen teniendo derecho a ellos, como sucede con relación a los hijos, dado que la ruptura del vínculo matrimonial no afecta a la relación paterno filial [Ts. 29 de junio de 1988 (Ar. 5138)]. Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de marzo de 1995 (Ar. 2151) y 23 de septiembre de 1996 (Ar. 6731 ).

Refuerza ese alejamiento de la concepción como alimentos el que no haya que probar la existencia de necesidad de su percepción para subsistir. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Tampoco puede conceptuarse como una indemnización (existen otros preceptos del Código Civil, como el artículo 1438 , que sí atienden a esa idea), ni perpetuar el modo de vida del acreedor (la idea de que como era "ama de casa", tiene derecho a seguir siéndolo vitaliciamente hoy no es socialmente admisible), ni tampoco tiende a nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial) [Ts. 10 de febrero de 2005 (Ar. 1133), 28 de abril de 2005 (Ar. 4209), 3 de octubre de 2008 (Ar. 7123), 9 de octubre de 2008 (Ar. 5685), 14 de octubre de 2008 (Ar. 6911). 17 de octubre de 2008 (Ar. 5702), 17 de octubre de 2008 (Ar. 5704), 5 de noviembre de 2008 (Ar. 3 de 2009), 21 de noviembre de 2008 (Ar. 6060), 10 de marzo de 2009 (Ar. 1637), 17 de julio de 2009 (Ar. 6474), la del Pleno de 19 de enero de 2010 (Ar. 417), y de febrero de 2010 (Ar. 526). Habiéndose establecido que «no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares» [17 de julio de 2009 (Ar. 6474)]

3º.- La pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implique un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios [Ts. 10 de febrero de 2005 (Ar. 1133), 28 de abril de 2005 (Ar. 4209), 3 de octubre de 2008 (Ar. 7123), 9 de octubre de 2008 (Ar. 5685), 14 de octubre de 2008 (Ar. 6911), 17 de octubre de 2008 (Ar. 5702), 17 de octubre de 2008 (Ar. 5704), 5 de noviembre de 2008 (Ar. 3 de 2009), 21 de noviembre de 2008 (Ar. 6060), 10 de marzo de 2009 (Ar. 1637), 17 de julio de 2009 (Ar. 6474), 19 de enero de 2010 (Ar. 417), 9 de febrero de 2010 (Ar. 526)]. La idea que parece latir es el mantenimiento, en la medida de lo posible, de un estatus económico, para evitar una brusca e importante reducción.

Obvio es decir que para ello deberá acreditarse que, como consecuencia de la separación o divorcio, se sufre un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. Pero sin olvidar que la ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone «en relación con la posición del otro». Lo que, en sentido contrario, conlleva que no deban ponderarse aquéllos desequilibrios que no tengan su origen en la ruptura, sino que aparezcan como consecuencia de factores externos a la propia pareja.

4º.- La cuantificación de la pensión compensatoria en sentencia no produce el efecto de cosa juzgada material, ya que tanto su existencia como su cuantía son susceptibles de modificación por hechos posteriores, como prevén los artículos 100 y 101 del Código Civil [Sentencia de 22 de septiembre de 1998 (Ar. 6748 )].

5º.- El quebrantamiento de los deberes conyugales especificados en los artículos 67 y 68 del Código Civil , pueden ser merecedores de un innegable reproche ético-social, pero no genera en el infractor un deber de resarcir o compensar al otro cónyuge por vía del establecimiento o elevación de la cuantía de la pensión compensatoria, pues ni puede plantearse en una especie de penalidad civil por el incumplimiento de los deberes matrimoniales o de convivencia de los cónyuges, ni el artículo 97 del Código Civil recoge entre las circunstancias a tener en consideración tal evento [Ts. 30 de julio de 1999 (Ar. 5726 )]. Se sigue el sistema francés de desvincular la pensión compensatoria de la "culpabilidad" en el divorcio; tal y como se deduce de la tramitación parlamentaria, con la supresión de la regla 1ª.

6º.- Aunque no se aceptase la enmienda parlamentaria propuesta en el sentido de indicar en el artículo cuál era el momento al que debería valorarse la situación económica, y subsiguiente descompensación, es incuestionable que la regla general es deben situarse al tiempo de producirse la ruptura, resolviendo tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal. El desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura, al momento de la crisis matrimonial; y no deben tenerse en cuenta, a los efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio [Ts. 3 de octubre de 2008 (Ar. 7123), 19 de enero de 2010 (Ar. 417) y 9 de febrero de 2010 (Ar. 526)]. Debiendo significarse que en esta última se dispone que «Procede declarar como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria».

Ahora bien, esta afirmación no puede entenderse en el sentido de que se excluya toda referencia al momento en que se determina la procedencia y cuantía de la compensación cuando sea posterior. Puede haberse producido un empeoramiento objetivo de las circunstancias económicas que existían durante el matrimonio, y las objetivables en el momento del litigio. Como también una mejora ostensible que traiga causa directa de actuaciones económicas iniciadas constante matrimonio. Es decir, la correcta evaluación cualitativa y cuantitativa del desequilibrio económico, en orden al reconocimiento del derecho de pensión del artículo 97 del Código Civil , ha de venir referida al momento de la ruptura de la convivencia de los esposos; pero sin dejar de ponderarse la situación concurrente al tiempo de sancionarse judicialmente aquélla, en las hipótesis en que no exista coincidencia cronológica entre dichos eventos, y atendiendo a cuáles han sido las causas de la variación. En sentido contrario, no procede el establecimiento de una pensión compensatoria cuando el desequilibrio económico no tiene su origen en la ruptura matrimonial, sino en causas posteriores y ajenas al vínculo conyugal (mala fortuna en negocios emprendidos con posterioridad, pérdida de empleo, inversiones desafortunadas, etcétera). Como toda regla general, admite excepciones. Así se han apreciado en supuestos como cuando que en el proceso de separación se fijó una prestación alimenticia a favor de un cónyuge, que se extingue con el divorcio, por lo que procede fijar en ese momento la pensión compensatoria. O cuando al determinarse la pensión compensatoria en la separación se atendió a unas circunstancias excepcionales concurrentes y no habituales en la vida matrimonial, como puede ser hallarse en situación de desempleo coyunturalmente (sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de febrero de 2001 ). O cuando se produce un excepcional incremento de ingresos como consecuencia de la explotación de la actividad empresarial de una sociedad mercantil, cuyas acciones son gananciales y en cuyos inicios y desarrollo colaboró activamente la acreedora [sentencia de esta Sección de 2 de diciembre de 2005 (Roj: SAP C 812/2005 ) (El Derecho 2005/233232)], criterio implícitamente aceptado por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, en cuanto por auto de 13 de mayo de 2008 (Roj: ATS 5842/2008 ) inadmitió el recurso de casación interpuesto contra dicha resolución, ya que «el recurrente obvia que el Tribunal a quo, en uso de la facultad de valoración de los hechos, llega a conclusiones diferentes, considerando que, aun cuando para determinar si existe desequilibrio económico se ha de estar a la efectiva ruptura matrimonial como regla general, en el presente caso, sin desvirtuar tal doctrina jurisprudencial y en atención a la especial circunstancia de que los importantes ingresos del recurrente provienen de la entidad mercantil en la que las participaciones sociales tienen carácter ganancial, debe atenderse, además y por esta especial circunstancia, al momento actual».

7º.- El artículo 97, en la redacción dada por la Ley 30/1981 , no excluía la posibilidad de fijar una pensión compensatoria temporal; pues no configuraba tal derecho como de necesaria duración indefinida o vitalicia. Máxime cuando el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal. Sin desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia [Supuesto típico es la separación o el divorcio de personas de edad más o menos avanzada, sin experiencia laboral, sin cualificación profesional, cuya inserción en el mercado laboral es prácticamente imposible, siendo inviable que en poco tiempo pueda procurarse un medio de vida autónomo, como se contempla en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008 (Ar. 5685) 17 de octubre de 2008 (Ar. 5704) y 10 de marzo de 2009 (Ar. 1637 )]. Planteamiento jurisprudencial que el legislador hace suyo en la Ley 15/2005, de 8 de julio, dando una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única.

Para que pueda admitirse su temporalización de la compensación desde el inicio debe ponderarse la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de éstos precisan atención futura; estado de salud, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado; posibilidades de reinserción laboral, etcétera [Ts. 10 de febrero de 2005 (Ar. 1133)]. Doctrina confirmada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2005 (Ar. 4209 ), en la que se establece «como doctrina jurisprudencial la posibilidad de acordar como medida, en los procesos matrimoniales, una pensión compensatoria de duración limitada..»; y reiterada en las sentencias de 19 de diciembre de 2005 (Ar. 7840), 3 de octubre de 2008 (Ar. 7123), 9 de octubre de 2008 (Ar. 5685), 14 de octubre de 2008 (Ar. 6911), 17 de octubre de 2008 (Ar. 5702), 17 de octubre de 2008 (Ar. 5704), 21 de noviembre de 2008 (Ar. 6060), 10 de marzo de 2009 (Ar. 1637), 17 de julio de 2009 (Ar. 6474), 28 de abril de 2010 (Roj: STS 2165/2010 ).

Así se ha admitido la posibilidad de pensiones temporales en supuestos en que la esposa es joven, con buena salud, experiencia laboral previa, ausencia de descendencia, etcétera [Ts. 17 de octubre de 2008 (Ar. 5702), 28 de abril de 2010 (Roj: STS 2165/2010 )].

8º.- Se ha planteado que aunque el precepto comentado establece, con carácter enunciativo, una serie de circunstancias que deben tenerse en consideración para determinar el importe de la compensación, existen elementos que parece que influyen en la fijación de la cuantía (la pérdida de un derecho de pensión, los medios económicos con los que cuenten), mientras que otros tendrán una mayor influencia en la forma de pago, bien sea indefinido, temporal o único (la edad, estado de salud, cualificación profesional, posibilidad de acceso a un empleo). Cuestión sobre la que se pronuncia la sentencia del Pleno de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Ar. 417), al establecer que «las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión». Y según las circunstancias concurrentes, el juez podrá resolver sobre: a) si se ha producido desequilibrio generador de compensación; b) cómo debe abonarse esa pensión (pago mensual indefinido, pago mensual temporal, o pago único); y c) cuál debe ser la cuantía de la compensación. Sentencia que acuerda «Declarar como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio».

B) Cuestión distinta es la referida a la aplicación de esa nueva tendencia a las pensiones judicialmente establecidas en los años 80 y 90 con una duración inicialmente indefinida, o implícitamente vitalicias. A raíz de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 (Ar. 1133) y 28 de abril de 2005 (Ar. 4209 ), se ha venido produciendo un persistente incremento de demandas de modificación de medidas, en las que se solicita que se supriman o se limiten temporalmente pensiones compensatorias establecidas en la década de los ochenta, casi siempre con la misma situación fáctica de base: relativa corta duración del matrimonio, separación o divorcio cuando los litigantes eran aún jóvenes, inexistencia de descendencia o los vástagos ya son independientes desde hace años, mínima o nula actividad de la acreedora para incorporarse al mercado laboral, y el número de años que vienen pagando (cerca de tres décadas o más). Se producen así situaciones que pugnan con el sentir social actual: mujeres jóvenes que durante esas décadas se han mantenido básicamente con esa pensión compensatoria que consideran vitalicia, sin intención real de ser autónomas económicamente, y que ahora está cerca o sobrepasan los sesenta años de edad, por lo que plantear que puedan obtener un trabajo remunerado es inviable; y, por otro lado, el ex esposo que durante ese prolongado lapso temporal ha venido abonando esa pensión, que en muchas ocasiones cercenó o limitó sus posibilidades de rehacer su vida sentimental, repercutiendo en su nueva prole, y gravando de forma importante su nivel de vida. Se quiere solventar una especie de condena perpetua.

Atendiendo a esa situación, ciertamente anómala y de difícil comprensión actualmente, son bastantes los Juzgados que, fundados en el simple paso de un tiempo dilatado, consideran que procede la extinción de la pensión compensatoria por cese de la causa que motivó el derecho en su momento. Sin embargo el Tribunal Supremo parece rechazar la posibilidad de esta solución. Así, la sentencia de 3 de octubre de 2008 (Ar. 7123), tras aludir a que, cuando se estableció en sentencia una pensión compensatoria indefinida, su alteración sólo puede hacerse por la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los artículos 100 y 101 del Código Civil , matiza que:

1º.- El «reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho». Por lo que el principal argumento de este tipo de demandas (las décadas que se viene pagando compensaciones por matrimonios de relativa corta duración) no es bastante, y debe ser rechazado.

2º.- Tampoco es motivo de extinción o reducción el que se adjudiquen a la esposa bienes en la liquidación de gananciales, pues no conlleva ningún incremento patrimonial en relación con los medios de que disponía cuando se fijó la pensión. La «liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio».

3º.- Ni siquiera el nacimiento de un nuevo hijo del obligado no equivale a una disminución de su fortuna, que permita una reducción de la cuantía de la compensación o su temporalidad por "alteraciones sustanciales en la fortuna" (artículo 100 del Código Civil ), pues «si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo».

Es decir, no se da pie a que pensiones que en su día se establecieron como indefinidas se puedan ahora convertir en temporales por el mero paso del tiempo.

Debe indicarse que la mención contenida en la sentencia de 10 de febrero de 2005 (y posteriormente recogidas en las anteriormente citadas), en el sentido de que debe evitarse la pasividad en la búsqueda de la superación de la situación de desequilibrio, no constituye una doctrina del Tribunal Supremo. La Excma. Sala Primera se limite a relatar las diversas posturas existentes. Lo que analiza es «la determinación de si la fijación de una pensión compensatoria temporal está o no prohibida por la normativa legal»; para lo que se plasma que «En contra de la temporalización se ha dicho que:...» para después aludir a que «Y en favor se sostiene que: el artículo 97 del Código Civil ... se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal. Asimismo se dice que no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, ( y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de "evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral", y se hace especial hincapié en que "se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral" por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que: no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor...». Es decir, es un resumen de las ideas doctrinales existentes, pero no que la Sala Primera haga suya la última de las posturas.

¿Se puede limitar temporalmente o extinguir una pensión compensatoria inicialmente fijada como indefinida, por considerarse que el ex cónyuge acreedor adoptó una actitud pasiva, de desidia a la hora de buscarse fuentes alternativas de rentas? La respuesta, a la vista de la actual línea jurisprudencial, es que debe acudirse en todo caso a la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en los artículos 100 y 101 del Código Civil , para la modificación o supresión de la pensión compensatoria, no siendo bastante el mero transcurso de muchos años abonando la pensión (aunque moralmente sea muy comprensible).

Cualquiera que sea la duración (temporal o indefinida) de la compensación, solo puede ser modificada (en su cuantía o duración) o extinguida conforme a lo previsto en los artículos 100 («alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge») y 101 («el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona») del Código Civil [10 de febrero de 2005 (Ar. 1133), 28 de abril de 2005 (Ar. 4209), 3 de octubre de 2008 (Ar. 7123 )]; en consonancia con lo anterior, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que podrá solicitarse la modificación de las medidas «siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas». Y no hay otras vías actualmente para modificar la cuantía o duración de la pensión compensatoria.

La mayoritaria interpretación del artículo 100 del Código Civil es que, pese a su dicción, la finalidad de la propia pensión compensatoria supone que la modificación de las circunstancias tanto del deudor como del acreedor sólo puede tenerse en consideración para reducirla o suprimirla, nunca para elevar su cuantía. Así se recoge con mayor claridad en el artículo 84-3 del Código de Familia de la Generalitat . El razonamiento es que esas circunstancias sobrevenidas son siempre posteriores, y por lo tanto ajenas a la vida en común y a los deberes de ayuda y socorro que supone el matrimonio (artículos 67 y 68 del Código Civil ).

Desde estas consideraciones, y como regla general, puede afirmarse:

1º.- Si precedió una sentencia de separación, en la que se estableció una pensión compensatoria, su cuantía, duración y parámetros de actualización (o cuando expresamente se renunció a la pensión compensatoria), la postura mayoritaria de las Audiencias Provinciales, así como de la doctrina científica, es que la cuestión quedó juzgada. Por lo que no puede posteriormente el beneficiario de la pensión compensatoria, bien sea en un procedimiento de modificación de medidas, bien aprovechando la solicitud de divorcio, solicitar el incremento de la cuantía por circunstancias posteriores sobrevenidas, que hayan mejorado la fortuna del obligado al pago, o empeorado las condiciones de vida del beneficiado.

2º.- Reconocido y cuantificado el derecho, no puede incrementarse al alza porque se produzca una ulterior mejora de fortuna del cónyuge deudor, pues se vulneraría el artículo 97 del Código Civil . Llevado al extremo, podría conllevar que el beneficiario de la pensión compensatoria obtuviese una posición económica superior a la que disfrutaba constante matrimonio.

En estos términos se vienen a pronunciar la Audiencia Provincial de Cantabria en su sentencia de 9 de mayo de 2006 (Jur 174671), la Audiencia Provincial de Barcelona en sus sentencias de 22 de noviembre de 2002 (Jur 2003/61775), 19 de febrero de 2001 y 10 de abril de 2000, la Audiencia Provincial de Almería en su sentencia de 19 de noviembre de 1997, la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 4 de marzo de 1997, la Audiencia Provincial de Salamanca en su sentencia de 1 de julio de 1996 (Ac 1312), la Audiencia Provincial de Ourense en su sentencia de 18 de julio de 1996, la Audiencia Provincial de Bilbao en su sentencia de 3 de julio de 1996 , entre otras muchas.

Y para verificar que existe esa alteración, que debe ser sustancial, debe tenerse en consideración:

1º.- Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre:

a) La situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; qué estudios y edad; cuál era su estado de salud, y demás parámetros que debieron servir para fijar tanto la cuantía como la extensión temporal de la pensión.

Y b) la situación actual sobre los mismos extremos.

2º.- Al analizar la situación actual, debe atenderse a que se haya producido una alteración "sustancial". No mínimas modificaciones, como viene siendo habitual plantear, y que obedecen al devenir diario tanto personal como económico normal y habitual en toda persona.

3º.- La variación ha de ser estable. No pueden admitirse alegaciones que son fruto de una coyuntura económica pasajera.

4º.- También se ha reiterado que el mero hecho de que el perceptor de la pensión desempeñe un trabajo no conlleva automáticamente la modificación o extinción del derecho a la pensión. Habrá de atenderse tanto a la cuantía de ésta, como a lo que percibe por ese trabajo. En supuestos de pensiones exiguas, o de que la fuente de ingresos (laboral o de otra índole) sea mínima en su cuantía, no puede modificarse si se verifica que se trata de un complemento necesario e indispensable para que el beneficiario de la pensión pueda atender sus necesidades más vitales y perentorias. Esos parcos ingresos no son suficientes para concluir que ha desaparecido el desequilibrio que motivó la pensión.

5º.- La modificación o alteración de circunstancias tenidas en consideración en su momento para otorgar la pensión compensatoria no afectará al derecho cuando se advierta que la aparente situación del obligado al pago empeoró porque se provocó de forma voluntaria o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

C) Debe concretarse que don Felix en su demanda ejercita, con carácter principal, una acción de extinción de la pensión compensatoria, al amparo de lo dispuesto en el artículo 101 del Código Civil , por cese de la causa que motivó en su día su instauración en la escritura pública de 1981 (no se alude a ninguna de los otros dos motivos de extinción contemplados en el precepto); y subsidiariamente, una acción de modificación, tanto en su cuantía como en la determinación temporal, en base a lo normado en el artículo 100 del mismo Código , que se fundamentaría en «alteraciones sustanciales en la fortuna», por la disminución de los medios del actor (pase a situación de jubilado, incremento de las necesidades educativas de sus hijos) y el incremento del patrimonio inmobiliario de la demandada. Sin embargo, en la fundamentación jurídica se invocan el artículo 91 del Código Civil (que no se refiere a la pensión compensatoria), así como el 152 del mismo Código (regulador de las causas de cese de la obligación de prestar alimentos, cuando, como se dijo, la pensión compensatoria no es alimenticia, y además tiene sus propias normas de modificación y extinción), y la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria de carácter temporal. Se hace esta matización porque la insistencia en la idea de temporalidad de la pensión ha llevado el discurso jurídico por unos derroteros no totalmente acertados.

D) Vaya por delante que esta Sección no puede compartir el criterio del Juzgador de instancia, basado exclusivamente en que el mero transcurso del tiempo, y una hipotética posibilidad de haber encontrado un trabajo estable sea bastante extinguir la pensión compensatoria pactada inicialmente como indefinida. Una cosa es que «no puede admitirse hoy en día que un matrimonio que ha durado unos 10 años haya dado lugar a que por la esposa haya estado percibiendo una pensión compensatoria durante casi 30 años», y otra muy distinta cuando lo que se analiza es la extinción de una pensión establecida hace 30 años, donde la situación social, económica y cultural española era muy distinta. Hoy no puede aceptarse socialmente que un licenciado universitario, por el mero hecho de haber estado casado durante diez años, sin descendencia, tenga derecho a una pensión vitalicia, como regla general. Pero lo que ha de analizarse es si concurre alguna de las causas de extinción o modificación previstas en los artículos 101 y 100 del Código Civil . Y el mero transcurso del tiempo no está previsto legalmente como causa de extinción. Ni las categorías mentales actuales, ni la realidad social actual, tienen nada que ver con las vigentes en 1981.

CUARTO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por doña Benita se fundamenta en que no se pactó una pensión temporal, sino vitalicia, incluso aunque la apelante trabajase. Se argumenta que en la escritura de 25 de agosto de 1981 contempla un supuesto en que la pensión no se extinguiría aunque la esposa tuviese un trabajo remunerado, sino que simplemente en los períodos en que trabajase los ingresos de tal trabajo se rebajarían del importe de la pensión; es decir, la pensión compensatoria disminuiría cuando doña Benita trabajase «o incluso temporalmente no la pagaría si los ingresos de ésta por su trabajo eran superiores a la pensión», pero nunca se previó una extinción permanente en caso de que trabajase; por lo que si los esposos no convinieron la extinción por ese motivo, no puede la sentencia de instancia declarar la extinción «en base al argumento de que la esposa no hizo lo posible para encontrar trabajo»; todo ello con mención de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 , en cuanto establece que «no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibro económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia», así como la sentencia del mismo Alto Tribunal de 3 de octubre de 2008 , cuando afirma que «Sin embargo, las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, lo que no ha ocurrido» (el subrayado es de la recurrente).

El motivo debe ser estimado.

Como se dejó expuesto en el fundamento precedente, el mero paso del tiempo, el que don Felix lleve muchos años pagando la pensión (el triple de lo que duró el matrimonio), o el que doña Benita no hubiese «buscado los medios propios para su mantenimiento, máxime cuando... podía realizarlo con éxito...» no son causas de extinción de la pensión compensatoria. Tales argumentos, comprensibles e incluso compartidos desde el punto de vista humano o moral, no están reflejados en el artículo 101 del Código Civil . Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 , citada por la recurrente, el mero paso del tiempo no es relevante, debiendo atenderse exclusivamente al dato objetivo de si se superó o no el desequilibrio económico. Lo que debe analizarse es si, de la prueba practicada, se deduce que doña Benita tiene un nivel de vida actual (suprimiendo idealmente la pensión compensatoria) más o menos acorde con el que tendría de no haberse producido la ruptura matrimonial; o, en este caso, si no hubiese dejado su puesto de trabajo fijo que tenía antes de casarse, y al que se vio obligada a renunciar con motivo de sus nupcias, dado los frecuentes traslados de los que era objeto su entonces marido.

No obstante, debe indicarse que la sentencia de instancia no se fundamenta exclusivamente en ese lapso temporal. Aunque sea tangencialmente, la resolución apelada también menciona como causa de extinción de la pensión, por haber desaparecido el desequilibrio, que debe «valorarse también que la demandada cuenta con patrimonio inmobiliario suficiente para tener cubiertas sus necesidades».

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso se cuestiona que la sentencia de instancia se fundamente esencialmente en la supuesta desidia de la recurrente a la hora de buscarse un trabajo. Se argumenta que no es cierto que la esposa no buscase los medios para su propio mantenimiento, ni tuvo una actitud indolente o negligente; sino que no encontró un trabajo estable y duradero. Después de la separación trabajó durante 1704 días, según consta en su hoja laboral. No hay prueba de esa supuesta desidia al encontrar trabajo, siendo muy grave que la sentencia se sustente exclusivamente en un argumento carente de veracidad.

El motivo no puede ser estimado.

Analizando conjuntamente la prueba practicada en la instancia, debe compartirse con la sentencia apelada que todo acredita que la actividad desplegada por doña Benita a la hora de buscar su autonomía económica no fue intensiva. Extremo que corrobora el análisis de la vida histórico laboral de doña Benita obrante a las páginas 176 y siguientes de las actuaciones. Tras la separación en 1981, no trabajó hasta el 16 de noviembre de 1987 ¿Durante más de 6 años no encontró trabajo? Vivía de alquiler en Madrid, ciudad en la que persiste en residir, pese a que su núcleo familiar estaba en esta ciudad y donde tendría más apoyo a la hora de encontrar un empleo. Sin embargo no se da ninguna explicación a esa carencia de actividad, a esa falta de iniciativa. En el acto del juicio aludió a la existencia de problemas que justificaron el que dejase de preparar una oposición, pero silencia cuáles fueron esos problemas. Es cierto que desde el 16 de noviembre de 1987 hasta el 30 de mayo de 2002 tiene trabajados un total de 1192 días. Pero también lo es que desde mayo de 2002 no consta que volviese a desempeñar trabajo remunerado alguno. Es decir, desde que se separaron el 4 de agosto de 1981, hasta que cumplió 65 años, de un total de 9721 días sólo trabajó 1192.

Se podrá sostener que valorar el esfuerzo de una persona, el grado de su búsqueda de una autonomía económica, es una apreciación muy subjetiva. Pero la afirmación tiene un basamento en datos objetivos e incontestables. El deseo de doña Benita en procurarse trabajo debe ser puesto en entredicho.

SEXTO.- El tercer motivo del recurso versa sobre el hecho de que las sentencias del Tribunal Supremo aducidas de adverso se refieren al establecimiento de la pensión compensatoria temporal, no a la extinción; e invocando una sentencia de una Audiencia Provincial se plantea que la posibilidad de una pensión temporal se introdujo por la reforma del artículo 97 del Código Civil operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , por lo que no puede aplicarse retroactivamente, ya que la pensión discutida está establecida en la escritura pública de 1981, afectándole la cosa juzgada material conforme a lo dispuesto en el artículo 222.1 del Código Civil .

El motivo no puede ser estimado, al menos con la finalidad que se argumenta.

En primer lugar, debe aclararse que la sentencia de instancia cita la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987 (Ar. 9174 ) para indicar cuál es la finalidad de la pensión compensatoria (primer párrafo del fundamento legal segundo) y la de 29 de junio de 1988 (Ar. 5138) para recalcar que no tiene una finalidad alimenticia (párrafo tercero del mismo fundamento); por lo que ninguna guarda relación con la temporalidad de la pensión compensatoria. No debe olvidarse que el recurso se interpone contra la sentencia dictada por el Juzgado. No contra la demanda.

En segundo, y como ya se dijo anteriormente, la cuantificación de la pensión compensatoria en sentencia no produce el efecto de cosa juzgada material, ya que tanto su existencia como su cuantía son susceptibles de modificación por hechos posteriores, como prevén los artículos 100 y 101 del Código Civil [Sentencia de 22 de septiembre de 1998 (Ar. 6748 )]. Lo que habrá que analizar es la concurrencia de una situación de hecho actual que permita subsumirla en el supuesto fáctico contemplado en las normas jurídicas mencionadas.

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso se plantea que las demás circunstancias alegadas en la instancia por la representación de don Felix , a fin de obtener la extinción de la pensión compensatoria, no tienen ninguna relevancia para dilucidar la cuestión; reseñando, con su subjetiva interpretación, los distintos datos de interés económico alegados.

El motivo debe prosperar parcialmente.

Ante todo, debe indicarse que este motivo debe anudarse con la estimación del primero. Es decir, si pese a que el tiempo transcurrido no es argumento bastante para considerar extinguida la pensión, la extinción (primera pretensión de la demanda) o reducción y temporalidad (petición subsidiaria) estarían justificadas por la concurrencia de alguna de las circunstancias alegadas por el demandante:

1º.- Don Felix invocó, como uno de los motivos de la extinción de la pensión compensatoria, el hecho de que se iba a jubilar en fechas próximas, por lo que sus emolumentos se verían muy drásticamente afectados, reduciéndose sus ingresos líquidos al 31% de los actuales. La recurrente sostiene que este factor no puede tenerse en consideración porque podría continuar trabajando. Argumento que no puede compartirse.

Son hechos objetivos e incuestionables que el próximo 23 de diciembre don Felix se jubilará obligatoriamente; así como que los ingresos por pensión de jubilación serán muy inferiores a los que percibe en activo. Las otras fuentes de ingresos que declara en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas no son relevantes, y además aparecen como vinculadas a su actividad profesional. La afectación económica, derivada de una muy importante disminución de sus ingresos, sí debe considerarse como una "alteración sustancial" en sus medios de fortuna (artículo 100 del Código Civil ), por lo que procede en todo caso rebajar la cuantía de la pensión compensatoria con efectos de primero de enero del año 2011, teniendo en consideración que la nómina del mes de diciembre de este año la percibirá íntegra. Y desde luego no puede aceptarse que pretenda imponerse que siga trabajando en actividades relacionadas con su profesión, cuando su edad (70 años) justifican plenamente un merecido descanso; y el seguir en sus labores profesionales es voluntario, con unas menores retribuciones, y no con carácter permanente.

2º.- No puede coincidirse en que los medios y fortuna de don Felix mejoraron desde que se fijó la pensión compensatoria, en lugar de empeorar, basándose en que ahora tiene un sueldo superior y además es titular de varios inmuebles. Es cierto que su sueldo se ha visto incrementado en estos treinta últimos años, entre otras razones porque también fue designado para ocupar cargos de mayor responsabilidad. Y por ese motivo no solicitó la reducción o extinción de la pensión compensatoria hasta este momento. Lo que se está planteando es que esos ingresos mermarán drásticamente en una fecha concreta y cierta.

Por otra parte, la titularidad de inmuebles puede resultar engañosa, cuando no constituyen una fuente de ingresos, sino exclusivamente de gastos; y cuando concurren razones que impidan su productividad:

a) La vivienda que constituye su actual domicilio familiar, gravada con una hipoteca para garantizar el préstamo obtenido para su adquisición, no produce beneficio alguno, sino que genera exclusivamente gastos. Y es normal que resida en Madrid, cuando su trabajo, y el de su esposa, se desarrolla allí, donde tendrá su actividad social y círculo de amistades. Al igual que sus hijos estarán vinculados a esa ciudad.

b) La vivienda recibida por herencia, que constituía el domicilio familiar de sus progenitores en la población natal de don Felix , tampoco es una fuente de ingresos. Siendo lógico que no desee alquilarla o venderla, por la afección que produce, y porque allí reside en épocas vacacionales.

c) El apartamento sito en esta ciudad, también percibido por vía hereditaria, constituye su lugar de veraneo.

d) El apartamento en la zona del campus universitario de esta ciudad está ocupado por su hijo mayor, por lo que tampoco es susceptible de generar ingresos.

3º.- Es cierto que el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de octubre de 2008 (Ar. 7123 ) establece, en cuanto a tener en consideración el nacimiento de nuevos hijos para reducir la pensión compensatoria, que «si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, lo que no se hizo».

Pero lo anterior no es óbice a que sí se tenga en consideración a los efectos de establecer que, pese a la merma de ingresos que sufrirá con la jubilación, persistirán los gastos. Dos hijos en edad universitaria, uno de ellos desplazado del domicilio familiar, conllevan unos gastos significativos. Desembolsos necesarios que seguirán produciéndose a corto y medio plazo.

4º.- Se aduce que doña Benita no trabaja, no percibe prestación pública alguna, tiene 67 años, siendo sus únicos ingresos la pensión compensatoria y el saldo de un fondo de pensiones del que recibe 600 euros mensuales y dentro de 3 años se extinguirá. Tales afirmaciones, aisladamente consideradas, son ciertas. Pero no puede dejarse de tener en consideración que deba compartirse con la resolución apelada el que la actividad desplegada por la recurrente para obtener una posición que le permitiese desempeñar sus conocimientos profesionales como Licenciada en Filosofía y Letras no fueron especialmente significativas; ni que surja la impresión de que nunca previó la posibilidad de llegar a una situación de merma de la pensión compensatoria; ni cómo se sustentaría en el futuro.

Pero, en todo caso, reconocido que doña Benita obtiene unos ingresos mensuales de un fondo de pensiones, debe aplicarse lo pactado en la escritura de 1981, en la que se estableció que «si doña Benita ... pasase a desempeñar un trabajo remunerado, los ingresos de tal trabajo se rebajarán del importe de la pensión». Esas percepciones deben considerarse como rentas del trabajo (al igual que se consideran fiscalmente) y por lo tanto reducir la pensión a 360 euros mensuales.

5º.- Por último, se alude a que su escaso patrimonio proviene de una donación antes del divorcio, y por herencia de sus padres, habiendo vendido las participaciones de una sociedad familiar. Deben analizarse los distintos datos económicos y sus circunstancias:

a) Es cierto que consta que en 1990 se otorgó escritura pública de venta de participaciones sociales en la sociedad limitada familiar (página 230), por lo que percibió la cantidad de 7.479.812 pesetas. Se dice que con este dinero se constituyó el fondo de pensiones del que actualmente percibe los 600 euros mensuales, pero no se prueba este hecho.

b) La propiedad más valiosa es el pleno dominio de la vivienda de Madrid, con referencia catastral NUM006 . Se afirma, tampoco se prueba, que se adquirió con lo obtenido por la venta de la vivienda que poseía en La Coruña, por donación de sus padres. Dando por cierta esta afirmación, lo que debe plantearse es la razón de querer seguir residiendo en Madrid, con un nivel de vida más caro que en La Coruña, lejos de sus círculos de amistades y de su familia próxima. Además, su nivel de vida en este aspecto sí ha mejorado, pues cuando se separaron vivían de alquiler. Como también debe cuestionarse el acierto de la decisión, y si no habría sido mejor continuar como arrendataria, e invertir el dinero obtenido en prever un futuro estable económicamente.

c) El segundo activo más importante es el local de la calle Juan Flórez de esta ciudad, con referencia catastral 8212012 NJ 4081 S 0001 IS, que se afirma que está ofertado a la venta desde el año 2006, solicitándose inicialmente un precio de 700 000 euros, y actualmente 600 000. Pero en este local sólo posee la participación de 1/7, y sus perspectivas de realización a corto plazo, dada la coyuntura económica actual, son inciertas.

d) En lo que se refiere a la finca de Oleiros, en primer lugar debe indicarse que la participación real de doña Benita es de 1/28 ava parte. Las afirmaciones del demandante sobre las diferentes cuotas son fruto de un error, al no tener en cuenta que la mera coincidencia aparente de nombres se despeja al cotejar los números de documentos nacional de identidad que figuran en la nota simple del Registro de la Propiedad (página 39 vto.). En segundo, la referencia catastral facilitada NUM007 es errónea, pues se refiere a una vivienda sita en las proximidades, pero no a esa finca. En tercero, resulta llamativo que se declare como inmueble a disposición del propietario en las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios fiscales 2006 y 2007, pero desaparezca en el 2008, ignorándose si se vendió o cuál es la causa de ese cambio. En todo caso, dada su participación no puede considerarse que constituya una fuente de ingresos.

e) La vivienda de Paderne, referencia catastral NUM008 , se dice que su estado es ruinoso y está afectada por la demarcación de la línea de costa, pero nada se prueba. Ni tan siquiera se plantea cuál es su utilidad.

f) La propiedad de una séptima parte de un trastero de 7 metros cuadrados es anecdótica (a la página 41 consta nota simple del Registro de la Propiedad).

g) El inmueble de tres plantas en la localidad de Miño plantea el mismo problema que el de Paderne, pues se ignora si sigue siendo propiedad de la demandada, su valor o destino.

h) Por último en lo que se refiere a las rentas percibidas por alquiler de locales, sólo consta que en el año 2006 percibió una cantidad no importante por el arrendamiento del local de negocio de la calle Juan Flórez, pero desde entonces dejó de estar arrendado, ofertándose a la venta.

OCTAVO.- Por todo lo anterior, la Sala considera que la sentencia apelada debe ser revocada, estimándose así parcialmente el recurso.

La acción de extinción por desaparición de las causas que motivaron en su día el establecimiento de la pensión compensatoria (artículo 101 del Código Civil ) ejercitada como principal debe ser desestimada, pues el desequilibrio, como hecho objetivo, persiste a día de hoy; sin que el mero dato del dilatado tiempo que se viene abonando sea causa suficiente para declarar dicha extinción.

Pero sí debe estimarse la demanda en cuanto a la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria, en un doble aspecto:

1º.- Rebajar su cuantía actual a la cantidad de 360 euros mensuales, pues en aplicación de lo pactado en la escritura de 1981, que pasó a formar parte del convenio regulador del divorcio de 1984, debe descontarse los 600 euros mensuales que percibe del fondo de pensiones por jubilación.

2º.- También procede la reducción por alteración sustancial en la fortuna del obligado al pago, a partir del 1 de enero de 2011, fijándose el importe a abonar en ciento cincuenta euros (150 €) mensuales.

Pero debe rechazarse fijar, en este momento, un límite temporal predeterminado. La tendencia jurisprudencial actual, favorable a la pensión temporal, no puede estimarse que sea una "alteración de circunstancias" como exige el artículo 100 del Código Civil . Por otra parte, se plantea el problema de si una pensión compensatoria fijada en sentencia firme como indefinida, puede transformarse en temporal en un procedimiento de modificación de medidas.

NOVENO.- Al estimarse parcialmente la demanda, no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en la instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y la estimación parcial del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo que en ambas instancias cada parte abonará las originadas por su actuaciones, y las comunes, si las hubiere, por mitad.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

UNDÉCIMO.- La Ley 15/2005, de 8 de julio , modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dando una nueva redacción al artículo 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que remite ahora al artículo 770 para tramitar las peticiones atinentes a las medidas definitivas, finalizando por sentencia dictada en un procedimiento por razón de la materia. En consecuencia, la presente resolución es susceptible de acceso al recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, al tratarse de asuntos sustanciados en razón a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9109/2010 ), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7736/2010 ), 27 de abril de 2010 (Roj: ATS 5160/2010 ), 9 de febrero de 2010 (Roj: ATS 872/2010 ) y 9 de diciembre de 2009 (Roj: ATS: 17370/2009 ), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Benita , contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de La Coruña , en los autos del juicio de modificación de medidas seguidos con el número 1293/2009, a instancia de don Felix , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su virtud, estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda, debemos:

1º.- Declarar y declaramos que partir de la presente resolución, la pensión compensatoria establecida en el convenio regulador del divorcio, aprobado por sentencia dictada el 9 de noviembre de 1984 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , que debe abonar mensualmente don Felix a doña Benita , se fija en la cantidad de trescientos sesenta euros (360 €) hasta el 31 de diciembre de 2010.

2º.- Declarar y declaramos que a partir del 1 de enero de 2011, la cuantía de dicha pensión compensatoria se reducirá a la cantidad mensual de ciento cincuenta euros (150 €).

3º.- Condenando a las partes a estar y pasar por las precedentes declaraciones, debiendo cumplir la prestación en la forma establecida en el convenio mencionado.

4º.- Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, y devolución del depósito constituido, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Procédase por el Sr. Secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de doña Benita por el importe del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recursos de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad Banco Español de Crédito, S.A., con la clave 1524 0000 12 0015 10.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, doy fe.-