Sentencia Civil Nº 351/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 429/2007 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00351/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 429/2007

AUTOS: 216/2005

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 POZUELO DE ALARCON

DEMANDANTE/APELANTE: Dª Ruth Y Dª Ana

PROCURADOR: D. GUILLERMO GARCÍA SAN MIGUEL HOOVER

DEMANDADO/APELADO: D. Matías

PROCURADOR: D. JOSÉ ENRIQUE RIOS FERNÁNDEZ

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 351

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En MADRID, a treinta de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 216/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de POZUELO DE ALARCÓN, a los que ha correspondido el Rollo 429/2007, en los que aparece como parte demandante-apelante Dª Ruth Y Dª Ana representadas por el Procurador D. GUILLERMO GARCÍA SAN MIGUEL HOOVER, y asistidas por la Letrada Dª MARGARITA LERENA VILLAROEL, y como demandado-apelado D. Matías representado por el Procurador D. JOSÉ ENRIQUE RÍOS FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. ANTONIO GIRO LÓPEZ, sobre reclamación de cantidad y resolución de contrato, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de POZUELO DE ALARCÓN, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimo en parte la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Doña María Teresa Jiménez de la Peña actuando en nombre y representación de Doña Ruth y Doña Ana contra Don Matías y debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito en fecha 18 de mayo de 2004 entre la agencia inmobiliaria ERA y las demandantes. Y debo absolver y absuelvo a la parte demandada del resto de lo pedimentos formulados en su contra y se imponen las costas causadas por mitades abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitades."

Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Ruth y Dª Ana se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO.- Una vez resuelto el incidente de nulidad suscitado por la deficiente grabación del acta de juicio celebrado en primera instancia, se señaló para la celebración de la vista y la práctica de la prueba testifical de Dª Clara acordada en auto de fecha 18 de marzo de 2009 dictado por esta Sala, el día 19 de mayo de 2010 .

La vista pública tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes, así como de la persona citada para la práctica de la prueba testifical acordada.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al excesivo trabajo que pesa sobre la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda en la que se indicaba, en resumen, que las actoras decidieron comprar un local ubicado en la Avenida de Europa 18, propiedad del demandado, suscribiendo a través de la Agencia Inmobiliaria un contrato con fecha 18 de mayo de 2004. En dicho contrato se hacía constar la entrega por parte de las actoras de 12.000 ?, pactándose que el resto del precio sería efectivo en el momento de formalizársela escritura de compraventa, siempre que la entidad bancaria concediese el préstamo que debían solicitar. Antes de la firma del contrato las actoras ya tenían la aprobación económica de la entidad IBERCAJA, quedando únicamente pendiente de que se le diera el visto bueno a la operación por parte del departamento jurídico, si bien la operación fue rechazada por dicha entidad bancaria por existir una limitación en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, al no permitir que en el local se ubique un establecimiento de bar o restaurante, lo cual reducía el valor de la tasación. Las actoras, continúa indicando la demanda, se pusieron en contacto con el demandado el cual les indicó que su hijo era tasador de CAIXA e intentaría obtener una tasación favorable, y en caso de que no se consiguiera, reduciría el precio de venta o se devolvería la paga y señal entregada. La valoración de CAIXA también fue desfavorable, remitiendo burofax el 14 de diciembre del año 2004 con el fin de buscar una solución amistosa a la situación, carta que nunca tuvo contestación. Reclamaban las actoras el pago de la cantidad de 12.000 ? de principal.

El demandado se opuso a la demanda alegando, en esencia y entre otras cuestiones, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que entendía que debía haberse demandado al señor Saturnino , puesto que fue él quien firmó el contrato y quien recibió el importe cuya devolución se reclama, considerando que existía defecto legal en el modo de proponer la demanda, puesto que se solicita la condena al pago de 12.000 ? única y exclusivamente al señor Matías , solicitándose la resolución del contrato que fue realizado entre las actoras y el Sr. Saturnino . Con respecto al fondo se opusieron, indicando que en ningún caso se pactó que el resto del precio de la compra se hiciese efectivo únicamente si la entidad bancaria concedía el préstamo, señalando que el préstamo no fue concedido por motivo de una circunstancia que constaba debidamente reflejada en el Registro de la Propiedad, negando que en la reunión a la que alude la actora se indicase que en caso de que la operación no pudiese realizarse por falta de financiación se devolvería la paga y señal entregada.

La sentencia que se recurre estimó la demanda declarando resuelto el contrato, no accediendo a las restantes pretensiones del actor.

SEGUNDO.- Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron grabadas en el acto de juicio.

TERCERO.- Alega la recurrente que al haberse calificado en la sentencia las arras como confirmatorias, y habiéndose decretado la resolución del contrato, lo procedente es la restitución del importe entregado por las actoras al demandado.

CUARTO.- Efectivamente, la sentencia recurrida califica las arras como confirmatorias al no recogerse expresamente en el contrato que ésa fuera la voluntad de las partes. Tal pronunciamiento de la sentencia no ha sido objeto de recurso, siendo por su parte aceptado por el recurrido, por lo cual con arreglo a lo dispuesto en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tal pronunciamiento queda firme de pleno derecho por haber sido consentido por las partes. En todo caso cabe señalar que efectivamente el contrato aportado como documento 3 de la demanda debe ser calificado en la forma indicada en la sentencia recurrida, toda vez que en el mismo no se hace indicación alguna con respecto al hecho de que sea aplicable el artículo 1454 del Código civil , ni tampoco se indica que en caso de incumplimiento las partes perderán la cantidad entregada, la cual por otro lado se computa como parte del precio a abonar para la compraventa de vista, lo cual hace aplicable la constante doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que la consideración de que las arras, para poder ser calificadas como penitenciales con arreglo al artículo 1454 , deben dejar clara la voluntad de las partes en tal sentido, y en caso contrario la suma recibida sirve para confirmar el contrato celebrado (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1988, 9 de marzo de 1981 de, 31 de julio de 1992 y 23 de julio de 1999 , entre otras muchas).

QUINTO.- La calificación de las arras como confirmatorias, implica el hecho de que la no perfección del contrato comporta la resolución del mismo, y así lo contempla también la sentencia recurrida, que en este aspecto estima la demanda, no habiendo sido objeto de recurso tal pronunciamiento de la misma contenido en su parte dispositiva, por lo que a éste es aplicable igualmente lo dispuesto en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La resolución del contrato implica la restitución de las cosas percibidas como consecuencia del mismo, tal y como se desprende del artículo 1124 del Código civil , por lo cual, en caso de que proceda la resolución el vendedor deberá restituir la cantidad percibida, sin perjuicio de que pueda reclamar la retención de todo o parte de la misma, o incluso el pago de una cantidad superior a la ya percibida, en concepto de daños y perjuicios (Ver Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 11ª, de 20-3-2002, Barcelona, sec. 14ª, de 28-1-2005, Tarragona, sec. 3ª, de 1-9-2006 y Valladolid, sec. 3ª, de 30-6-2008 , entre otras).

En el presente supuesto el demandado no ha alegado que la no celebración del contrato le haya irrogado perjuicios, no habiendo formulado por lo demás reconvención, o cuando menos solicitado compensación de dichos perjuicios con la cantidad reclamada por las actoras, por lo cual la consecuencia de la resolución decretada en la instancia y consentida por ambas partes, ha de ser la de la restitución de lo percibido por los contratantes, que en lo que se refiere al demandado se traduce en la devolución de la cantidad entregada por las actoras.

SEXTO.- No cabe objetar con relación a lo indicado en el anterior fundamento el pretendido incumplimiento de sus obligaciones por parte de las actoras, ya que, en primer término, debe tenerse en cuenta que del conjunto de lo actuado, y especialmente de la testifical de los Sres. Braulio (19:00 a 22:20), y el Sr. Gerardo (23:30 a 32:50), así como de los documentos 4 y 5 aportados con la demanda (folios 39 y 40), se desprende que el motivo exclusivo por el que no se concedió a las actoras la financiación pretendida para la adquisición del inmueble, no vino dado por la falta de capacidad de pago de las actoras, sino por la limitación de uso existente en el inmueble, tratándose por ello de una causa objetiva ligada al contenido jurídico del propio bien objeto del contrato que frustró la búsqueda de financiación por parte de las demandadas, y si bien, efectivamente, en el contrato de señal no se condiciona, en rigor, la celebración de la compraventa a la obtención de financiación, no es menos cierto que con claridad se alude a la necesidad de las actoras de obtener financiación bancaria para poder atender al pago del precio, de tal manera que cuando tal financiación no puede obtenerse, no por una causa que sea imputable a la conducta o situación personal de las actoras, sino a una circunstancia derivada del propio bien y con respecto a la que no cabe hablar de culpa o negligencia por parte de las actoras, puesto que no queda debidamente acreditado que la limitación de uso existente, consistente en la prohibición de destinar los inmuebles del edificio a pub, sala de fiestas, música, con cierto, discoteca, baile, servicio de copas, whiskería, Karaoke u otro uso semejante (documento 8, folio 133), se trate de un dato que se deba considerar ha de ser tomado en consideración en la observancia de una diligencia media, por ser suficientemente conocido el que tales limitaciones de uso merman la valoración del bien a efectos de obtención del crédito bancario correspondiente, o bien, tal y como indicó el señor Braulio , impiden simplemente la constitución de leasing cuando existe algún tipo de limitación de uso (22:00). Es decir, si bien es cierto que la compra-venta no se llegó a materializar por la imposibilidad de obtener financiación por parte de las hoy actoras, no se desprende de lo actuado que ello obedezca a una actuación culposa o negligente por su parte, debiendo tenerse en cuenta que lo que determina la imposibilidad de exigir la resolución contractual con arreglo al artículo 1124 es la existencia de un incumplimiento culpable, es decir en el que medie algún tipo de negligencia, tal y como resulta de la puesta en relación de dicho precepto con los artículos 1100, último párrafo y 1101, ambos del Código civil , y no puede considerarse, a juicio de esta Sala, negligente la conducta de las actoras las cuales pusieron todos los medios a su alcance, según se desprende de lo actuado, para obtener financiación no pudiendo obtenerla, no por su falta de celo a la hora de buscarla, o bien por no tener suficiente capacidad de pago o solvencia para responder del préstamo con el que pretendían afrontar el pago del precio, sino por una circunstancia ajena a su voluntad, como era la limitación de uso del edificio, y cuya trascendencia a la hora de determinar la valoración del inmueble a efecto de la obtención del crédito correspondiente no consta que sea notoria o haya de ser conocida en el acervo común, y que por ello se pueda considerar como negligente el hecho de no haber reparado en la existencia de la misma a la hora de comprometerse mediante el contrato de arras.

En segundo lugar, a igual conclusión se llega si se tiene en consideración que la sentencia recurrida declara resuelto el contrato, y la consecuencia de la resolución es, tal y como se indicaba, la restitución de lo percibido como consecuencia del contrato, por lo cual sería contradictorio denegar la consecuencia de la resolución, es decir la restitución de lo entregado, cuando existe un pronunciamiento, por lo demás firme, que establece expresamente que la resolución es procedente.

SÉPTIMO.- Procede analizar si el demandado queda obligado a dicha restitución frente a las compradoras, ya que negó este haber recibido el importe de la señal que fue entregada Don. Saturnino .

Aporta el demandado como documento 2 de la contestación contrato que se denomina "mandato de gestión de venta", por virtud del cual se encomienda a la entidad ERA la venta del inmueble objeto de autos, autorizándole expresamente, en el apartado 4.3 para que suscriba en su nombre contrato de arras, preparatorio del contrato de compraventa, así como a percibir señal o reserva de un futuro comprador (folios 85 y 86).

En virtud de dicho contrato de mandato se suscribe el contrato de señal y arras con las hoy actoras (folios 37 y 38), ya que si bien se indica en el encabezamiento del mismo que Don. Saturnino interviene en nombre de la entidad ERA, se indica en el apartado segundo de las manifestaciones que la cantidad se percibe "en virtud de mandato de gestión de venta, otorgado por la parte vendedora" por lo que resulta claro que dicho contrato se celebró en nombre del propietario, es decir del hoy demandado.

El artículo 1727 del Código civil señala que el mandante deberá cumplir las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato, por lo cual el hoy demandado queda obligado directamente frente a las actoras como consecuencia de lo estipulado en dicho contrato aportado como documento 3 de la demanda.

Cierto es que en el contrato de mandato se establece como precio de la venta un importe superior al establecido en el contrato suscrito con las actoras. En concreto, en el mandato se fijaba un importe de 569.759,47 ?, mientras que el precio estipulado en el contrato suscrito con las actoras es de 450.759 ?. No obstante el artículo 1727 del Código civil anteriormente citado señala que en lo que el mandatario se hubiese excedido del mandato quedará obligado el mandante cuando lo ratifique expresa o tácitamente, y de lo actuado se desprende con claridad que el hoy demandado aceptó el contrato suscrito con las actoras, ya que en su interrogatorio reconoció haber mantenido una reunión con las mismas al objeto de intentar buscar solución a las dificultades que éstas encontraban a la hora de financiar la compra (0:40 a 3:30), lo cual obviamente implica la aceptación del contrato con éstas suscrito, es decir la ratificación de lo actuado por Don. Saturnino en el contrato suscrito por éste con las actoras.

Por tanto, el hoy demandado quedó directamente vinculado con las actoras por virtud del contrato suscrito por Don. Saturnino que actuaba como mandatario del demandado.

OCTAVO.- Quedando directamente vinculado el demandado con las actoras, queda éste también obligado a la restitución de las cantidades por éstas entregadas, sin perjuicio de las acciones que tuviere contra la entidad ERA, ya que, aparte de que no es este litigio en el que debe quedar determinado si se ha efectuado o no la entrega de la cantidad recibida por Don. Saturnino al demandado, ya que tal y como queda indicado, esta Sala, a tenor de lo actuado, y tal y como queda razonado, llega a la conclusión de que es indiferente tal pago, puesto que el demandado, como mandante Don. Saturnino , ha de responder directamente frente a las actoras.

No obstante, dicho sea al objeto de dar respuesta a las diferentes cuestiones planteadas en este litigio, y por tanto a los solos efectos de este procedimiento, cabe señalar que si bien la señora Clara manifestó haber visto cómo se hacía entrega de una cantidad de dinero al hoy demandado, lo cierto es que la misma reconoció no saber qué cantidad se le había entregado al hoy demandado, a ello cabe añadir que dicha testigo es empleada de la entidad ERA, por lo cual es empleada de quien pudiera tener interés en mantener el pago de las cantidades recibidas por parte de las actoras, privándole tal circunstancia de la absoluta imparcialidad y objetividad que ha de tener un testigo para que su testimonio sea apto para dar por acreditados los hechos sobre los que gira el interrogatorio, sobre todo cuando del mismo se pretende dar por acreditado un hecho, como es el pago, que pudiera determinar la exoneración de una hipotética obligación de restitución de lo percibido por parte de la entidad mandataria, todo lo cual incide en la carencia de suficiente valor probatorio de su testimonio como para dar por acreditado tal pago.

NOVENO.- Alegó el demandado en su contestación la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, por entender que debía dirigirse la demanda y la pretensión de condena también contra Don. Saturnino .

Tales excepciones fueron desestimadas mediante auto de 10 de enero del año 2005 , que no ha sido objeto de recurso de apelación, por lo cual el mismo deviene firme, cabiendo añadir no obstante, dada la posibilidad de apreciar de oficio dichas excepciones, que no concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario dada la existencia de un contrato que vinculaba a actor y demandado, por lo cual es de aplicar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que señala que no cabe la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario cuando se pretende hacer efectivas las obligaciones dimanantes de un contrato, ya que basta con demandar al otro contratante (Sentencias de 8 de Julio de 1988, 6 de Marzo y 24 de Abril de 1990, 22 de Abril de 1991, 9 de Junio de 1992, 30 de Enero de 1993, 11 de Julio de 1994 ).

Tampoco cabe apreciar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, dado que el suplico de la demanda es claro en el sentido de solicitar se condene al demandado a abonar la cantidad de 12.000 ? y se declare resuelto el contrato, por lo cual no existe oscuridad alguna en la formulación de la demanda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 424.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.- Por lo dicho, procede estimar el recurso, condenando al demandado a abonar a las actoras la cantidad de 12.000 ?, así como el interés legal devengado por dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial por aplicación de los artículos 1100 y 1108 del Código civil .

Con arreglo al artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, ya que es en ella en la que se establece la obligación de pago del demandado.

UNDÉCIMO.- Pese a la estimación de la demanda, concurren en el presente supuesto dudas de hecho y de derecho que llevan a no hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia del proceso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que ha sido preciso determinar las consecuencias jurídicas que la no celebración del contrato conlleva cuando nos encontramos ante arras confirmatorias, y por otro lado la vinculación del demandado con las actoras en virtud del contrato por éstas aportado con la demanda, cuestiones todas ellas que revelan las dudas jurídicas que rodean el presente supuesto y que determinan la no imposición de las costas de la primera instancia, tal y como se indicaba.

Estimándose el recurso interpuesto, por aplicación del Artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede imponer hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, cabiendo añadir además que también en esta alzada subsistían las dudas de hecho y de derecho apreciadas en la primera instancia, lo cual incide en la procedencia de no hacer imposición de las costas causadas en este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Ruth Y Dª Ana contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2007 dictada en autos 216/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón en los que fue demandado D. Matías , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, y en consecuencia DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda interpuesta por los citados actores contra el referido demandado, condenando a éste a abonar a las actoras la cantidad de 12.000 ?, así como el interés legal devengado desde la interpelación judicial, devengando el interés legal incrementado en dos puntos a partir de la presente resolución, manteniendo en lo demás la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

Contra la presente resolución, cabrá recurso de casación por los motivos previstos en los artículos 469 y 477, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , si concurren los requisitos legales previstos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.