Sentencia Civil Nº 351/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1322/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00351/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013443 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1322 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 675 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COLMENAR VIEJO

De: Hermenegildo

Procurador: JUAN ANTONIO VELO SANTAMARIA

Contra: Zaida

Procurador: ANA MARIA ARAUZ DE ROBLES VILLALON

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 14 de mayo de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 675/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Hermenegildo , representado por el Procurador don Juan Antonio Velo Santamaría y defendido por el Letrado don José Antonio Fernández Rodríguez .

De la otra, como apelada, doña Zaida , representada por la Procurador doña Ana María Arauz de Robles Villalón y asistida por el Letrado don Darío Alonso de Hoyos.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Estimando parcialmente la demanda instada por el Procurador Sr. Briones Sanz, en nombre y representación de Dº Hermenegildo , contra Dª Zaida , representado por el Procurador Sra. Pinto Ruiz, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, adoptándose las siguientes medidas:

-Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor, siendo la patria potestad compartida.

-Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

- fines de semana alternos desde los viernes a las 18.00 horas hasta las 19.00 horas del domingo. Las entregas recogidas de la menor se realizarán en el punto de encuentro más próximo al domicilio familiar.

Los puentes se disfrutarán por el progenitor a quien corresponda dicho fin de semana.

- mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano, correspondiendo elegir periodo al padre los años pares y a la madre los impares. La elección se comunicará al otro progenitor de forma fehaciente con un mes de antelación.

Las vacaciones de Semana Santa se adjuicaran en su totalidad a un progenitor de forma alternativa, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares.

Las entregas y recogidas de la menor se realizaran en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio familiar.

- Se atribuye a la madre e hija el uso y disfrute del domicilio y ajuar doméstico.

- Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija menor la suma de 200 euros mensuales. Cantidad que el padre deberá abonar en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios de la menor se abonaran por ambos progenitores por mitad.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de sentencias.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Hermenegildo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Zaida escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 13 de los corrientes. En dicho acto los Letrados de las partes, en relación con la prueba pericial practicada en esta alzada, hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. A través de su dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , muestra el demandante su discrepancia con los pronunciamientos complementarios de la Sentencia de instancia relativos al régimen de custodia de la común descendiente y uso del domicilio familiar, suplicando de la Sala que, con revocación de los mismos, se atribuya a dicho litigante el cuidado cotidiano de la hija, con las consiguientes medidas sobre régimen de visitas a favor de la madre y aportación alimenticia a cargo de ésta, así como que, cualquiera que sea la situación en que quede la menor, el derecho de uso sobre la vivienda familiar se conceda a dicho recurrente.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La respuesta judicial a la primera de las cuestiones que suscita el apelante ha de estar inspirada por el principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclaman los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica1/1996. Conforme a estos últimos, cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de tener en cuenta el interés del mismo, que habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Con carácter más específico, y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código Civil previenen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin, habrán de valorarse las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, pudiendo recabarse, en orden a tal decisión, el informe de especialistas debidamente cualificados.

En el supuesto que hoy examinamos, y como correctamente se razona en la resolución apelada, ambos litigantes se encuentran capacitados para ostentar la custodia de la común descendiente. Dicha función fue encomendada a don Hermenegildo , en aplicación de lo prevenido en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante Auto dictado, el día 6 de septiembre de 2008 , en el marco de un procedimiento penal seguido, ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Colmenar Viejo, por denuncia del mismo contra la Sra. Zaida . Tras un intento de reconciliación de los esposos, conviviendo en el mismo domicilio, se inicia un nuevo procedimiento penal, por un presunto delito de malos tratos en el ámbito doméstico, del que conoció el Juzgado de Instrucción nº 3 de la misma localidad que, en 10 de enero de 2009, dicta Auto , al amparo del citado artículo 544 ter, en el que, como medidas de carácter civil, se acuerda atribuir a la Sra. Zaida la custodia de la hija, y a ambas el uso del domicilio familiar.

Tal situación, que mantiene su vigencia hasta el presente momento, es evaluada positivamente por los técnicos del Punto de Encuentro Familiar a través del que se producen las entregas de la menor, en orden a la efectividad del régimen de visitas entonces acordado, pues informan, en relación con las situaciones que se producen en dicho centro, que doña Zaida se ha mostrado como una madre atenta y responsable, no observándose que Irene esté descuidada.

En el curso del procedimiento el actor ha insistido, en orden a determinar cuál de las dos alternativas sea la más adecuada para el cuidado de la menor, en la realización de un informe psicológico, el que, llevado a efecto en esta alzada, pone de manifiesto la aptitud de ambos litigantes para el desempeño de la función debatida, si bien en el mismo se acaba por recomendar que se mantenga el sistema sancionado por el Órgano a quo.

De todo lo cual se infiere, y así lo reconoce la dirección Letrada del apelante en el acto de la vista del recurso, que la niña se encuentra correctamente atendida por la madre, sin que conste, por la sola circunstancia de hipotéticas, que no demostradas, ayudas familiares, que el Sr. Hermenegildo ofrezca mejores condiciones al respecto.

En consecuencia , no encontramos motivos hábiles en derecho, bajo la inspiración del principio del interés prioritario del sujeto infantil, que nos lleven a discrepar del criterio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, lo que hace decaer la pretensión revocatoria al efecto articulada, arrastrando la suerte de aquellas otras propugnadas medidas, cuales las relativas al régimen de visitas y aportación económica materna, que, legalmente y en el planteamiento del apelante, se encuentra necesariamente subordinadas al régimen de guarda.

TERCERO. El artículo 96 del Código Civil previene que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Adviértase que dicho precepto, existiendo prole en situación de dependencia jurídica o económica de sus progenitores, no realiza distingo alguno por razón de la titularidad de los derechos sobre dicho inmueble, en modo tal que su uso ha de recaer, per relationem, en el cónyuge no titular en cuya compañía queden los hijos, esto es aún cuando el inmueble pertenezca privativamente al otro progenitor.

A la luz de tales previsiones legales tampoco puede prosperar el segundo, y último, de los motivos del recurso, dado que la Sentencia dictada por el Órgano a quo otorga una prioritaria protección, en tal ámbito, a la hija común, respecto de cuyo derecho no puede prevalecer el de los hijos habidos por el apelante de una relación anterior, en cuanto los mismos han venido residiendo habitualmente en Sevilla con su madre, teniendo, en consecuencia, cubiertas sus necesidades cotidianas de alojamiento, sin que se ofrezca absolutamente preciso, por razón de sus estudios, su traslado a Madrid.

CUARTO. No obstante la desestimación del recurso, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Hermenegildo contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Colmenar Viejo , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 675/2008, entre dicho litigante y doña Zaida , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante este mismo Tribunal en el término de cinco días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe