Sentencia Civil Nº 351/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 332/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00351/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 332/10

JUICIO ORDINARIO Nº 1308/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 351/10

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 22 de noviembre de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1308/09 -Rollo nº 332/10 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena, entre las partes: como actor D. Juan Carlos , representado por el/la Procurador/a Dª Marta Aldea Fábrega y dirigido por el Letrado D. Daniel Cano Revilla , y como demandado Dª Micaela , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Isabel Díez Almodovar y dirigido por el Letrado D. Juan Manuel Gisbert Lorente. En esta alzada actúan como apelante Dª Micaela , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Mª Isabel Díez Almodóvar y como apelado D. Juan Carlos representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Marta Aldea Fábrega. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 1308/09, se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por el procurador sra. Aldea en nombre y representación de Juan Carlos debiendo declarar:

- Extinguido el condominio respecto de la finca registral 26104 del registro de la propiedad dos de La Unión del que son titulares por partes iguales Juan Carlos y Micaela .

- Se ordena la división de dicha finca, mediante la venta pública subasta con intervención de licitadores extraños y reparto del producto obtenido entre los condueños en proporción a sus cuotas.

- Imponer las costas a la parte demandada".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Micaela que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Juan Carlos emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 332/10. Habiéndose aportado documentos con el recurso y el escrito de oposición, se admitieron los mismos, convocando a las partes para la celebración de la vista correspondiente el pasado día 15 de noviembre de 2010, acto que tuvo lugar con intervención de ambas partes y quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Por la parte demandada, en situación procesal de rebeldía en primera instancia, se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la acción de división de cosa común formulada por el apelado. Sostiene como primer motivo de apelación la existencia de litispendencia en relación a un proceso de divorcio seguido en Alemania entre ambas partes, dado que en dicho proceso no se ha llevado a cabo la disolución de la sociedad conyugal ni se ha liquidado la misma de acuerdo con la legislación alemana, por lo que la competencia para decidir sobre los bienes afectos a dicho régimen matrimonial corresponde a los tribunales alemanes, por lo que la acción ejercitada es un auténtico fraude de ley y debe ser estimado el recurso y sobreseída la causa. En todo caso considera que la rebeldía no implica en modo alguno reconocimiento de los hechos y no se ha acreditado por el actor los hechos básicos de su demanda.

Por la parte apelada se opone al recurso interpuesto y solicita su desestimación. Con carácter previo alega el carácter extemporáneo de la litispendencia, pues la apelante estuvo en situación procesal de rebeldía de forma voluntaria dejando transcurrir el momento procesal oportuno para el ejercicio de esta excepción procesal. Sobre el fondo del recurso se opone al entender que el apelante no conoce el derecho alemán sobre regímenes económicos matrimoniales, que se rige por una separación de bienes con liquidación de cuentas sin afectación de bienes concretos, por lo que el objeto de este proceso en nada afecta al de divorcio seguido en Alemania dado que el bien cuya división es objeto de la acción ejercitada es propiedad al 50 % de cada uno de los cónyuges con carácter propio y la venta en pública subasta determinará el incremento del patrimonio de cada uno de ellos es idéntica proporción, tal como se ha hecho con otras propiedades en Alemania. Además parece olvidar que el momento de la liquidación será, según la ley alemana, cuando se presentó la demanda de divorcio, lo que tuvo lugar en el año 2003.

Segundo: Siguiendo el orden lógico, la primera cuestión que debe ser objeto de resolución es la relativa a si es posible examinar en esta alzada la excepción de litispendencia, al entender la parte apelada que tal derecho precluyó en la audencia previa. En tal sentido hay que señalar que estamos en presencia de lo que se puede denominar una rebeldía voluntaria, pues fue emplazada correctamente en el domicilio de Alemania (folio 43) y le fue notificada igualmente la notificación de rebeldía y la convocatoria de la audiencia previa (folio 53) por lo que si no compareció en primera instancia lo fue por causas únicamente imputable a la propia apelante. El recurso de apelación, conforme al artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite un nuevo examen de las actuaciones, que previamente han quedado delimitadas con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho formulados en los momentos procesales oportunos ante el Tribunal de primera instancia. Por su parte el artículo 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impide que tras la comparecencia del demandado rebelde el proceso pueda retroceder, salvo que obviamente se declare la nulidad de actuaciones, cuestión esta no planteada. Por ello la segunda instancia no supone un nuevo juicio ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o excepciones distintas de las ya planteadas en legal forma y en los momentos procesales oportunos en primera instancia, por lo que no pueden ser examinadas cuestiones nuevas, salvo aquellas que puedan ser apreciadas de oficio por el tribunal, ya que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la parte actora, pues la misma no podría alegar ni probar sobre las cuestiones extemporáneamente planteadas, y vulneraría los principios de igualdad de parte, preclusión, contradicción y dispositivo. En consecuencia no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas, introduciendo en el escrito de recurso argumentos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o como se decía, de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgado "a quo" ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte con quiebra en caso contrario de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 CE y así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada uniforme y abundante ( SSTS y entre otras como la de fechas 2 de abril de 1962 , 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993¡Error! Referencia de hipervínculo no válida ., 10 de diciembre de 2003 , como más reciente la STS de 9 de mayo de 2005 ).

Desde la perspectiva anterior resulta evidente que la litispendencia no puede ser considerada como una cuestión nueva, pues tal como se deriva del artículo 421.1 LEC y era ya admitido por la jurisprudencia en las SSTS de 25 de febrero de 1992 y 4 de marzo de 2002 , el tribunal puede plantear de oficio la litispendencia dado que se trata de una cuestión de orden público, apreciable en cualquier momento del procedimiento y por ello es correcto su planteamiento en esta alzada.

Tercero: Se plantea la excepción de litispendencia con relación al proceso de divorcio seguido con el número 127/03 en el Juzgado de Familia de Ahlen (Alemania) al entender que en dicho proceso está pendiente de llevar a cabo la liquidación del régimen económico matrimonial y la acción ejercitada puede tener incidencia sobre el resultado de tal liquidación. El Tribunal Supremo ha flexibilizado el régimen de la litispendencia, de tal manera que no se produce una automática traslación a la misma de las tres identidades exigidas para apreciar la cosa juzgada en el derogado artículo 1252 del Código Civil , esto es la identidad subjetiva, objetiva y causal. En tal sentido, la nueva línea jurisprudencial se plasma en las SSTS de 25 de julio de 2003 y de 20 de diciembre de 2005 , según las cuales: "La litispendencia es un mecanismo procesal para evitar la simultánea tramitación de dos procesos, entre los que existe una determinada interdependencia (identidad, o conexión cualificada de prejudicialidad), mediante la exclusión del segundo en el tiempo. Su utilización como defensa por la parte responde al legítimo derecho del demandado a no verse sometido dos veces a un proceso en los mismos términos ("de eadem re ne bis sit actio"), pero, además de dicho fundamento privado, existe un fundamento público, que legitima su apreciación de oficio, consistente en el principio de univocidad procesal, que exige evitar dos o más resoluciones firmes contradictorias -incompatibles-, a lo que cabe añadir, por un lado, la oportunidad de evitar fraudes (en relación con defectos u omisiones procesales, y deficiencias probatorias), y, por otro, la conveniencia social de no producir un inútil derroche de energías sociales como consecuencia de la doble actividad procesal, lo cual robustece el instituto con una importante razón de economía procesal. La litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos -conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal-, sino también, aun cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada". Y no menos relevante, en lo que aquí interesa, es la sentencia de 19 de abril del corriente año que, aun admitiendo las diferencias entre prejudicialidad civil y litispendencia propiamente dicha, hoy reconocidas en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplica no obstante el régimen de la litispendencia a dos procesos seguidos bajo la vigencia de la LEC de 1881 pese a no darse identidad entre los contratos litigiosos pero sí un condicionamiento del segundo proceso por el objeto del primero o, en palabras de la propia sentencia, un supuesto "en que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al del primero".

Desde la perspectiva jurisprudencial anterior es evidente que no puede ser estimada la excepción planteada en esta alzada dado que no se dan las identidades necesarias para apreciar la litispendencia. En este proceso se ejercita una acción de división de cosa común sobre un bien inmueble que pertenece al 50 % a cada uno de las partes de este proceso. No se trata de una situación de bien común proindiviso, sino auténticamente de una atribución a cada uno de los adquirentes de la propiedad del 50 % de dicha finca, atribución que lógicamente es a título privativo de acuerdo con la nacionalidad y el régimen económico que regía el matrimonio. Frente a ello en el proceso seguido ante el Juzgado de Familia alemán, se está ejercitando una acción de divorcio para la disolución del matrimonio de las partes de este proceso, juzgado que igualmente deberá de conocer de la liquidación del régimen económico matrimonial derivado de dicho matrimonio. Es evidente, por la comparación de los dos objetos de cada uno de los procesos que no se dan las identidades precisas y mucho menos la interrelación de ambos procesos de tal manera que puedan darse resoluciones contradictorias.

Dejando a un lado el pronunciamiento de divorcio, totalmente ajeno a esta acción, la única relación entre ambos procesos radica en los posibles efectos de la división de la cosa común sobre la liquidación del régimen económico matrimonial. Lo primero que hay que señalar es que el régimen fijado en el derecho alemán no es en modo alguno desconocido en el derecho español, pues es equiparable al previsto en los artículos 1363 y siguientes del Código Civil alemán (BGB) el denominado régimen de participación que se regula en los artículos 1411 a 1434 del Código Civil . Este tipo de regímenes se caracteriza por el derecho de cada uno de los cónyuges a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo de vigencia de dicho régimen (artículo 1411 del Código Civil y 1373 BGB), partiendo este régimen de una absoluta separación de bienes, de tal forma que cada uno de los cónyuges tiene la administración, disfrute y libre disposición de los bienes que integran su patrimonio privativo, tanto anteriores como posteriores al matrimonio (artículo 1412 del Código Civil y 1364 BGB). Al finalizar el régimen el cálculo del derecho de participación es simple, dado que se compara el patrimonio inicial y el final y la diferencia positiva a favor de uno de los cónyuges supone la ganancia obtenida por éste, de tal manera que el cónyuge que haya obtenido un menor incremento recibirá la mitad de la diferencia entre su propio patrimonio y el del otro cónyuge (artículo 1427 del Código Civil y 1378 BGB). A la vista de este régimen legal en modo alguno puede considerarse que la acción de división de cosa común ejercitada puede afectar a los cónyuges en la liquidación de su régimen económico en Alemania.

Para entender la afirmación anterior hay que tomar en consideración los criterios de valoración reflejados en la norma civil alemana, norma aportada en el escrito de oposición al recurso y que ha permitido a esta Sala la comprobación de su vigencia en la página web señalada en dicho escrito, bien entendido que al desconocer el idioma alemán ha tenido que ser utilizada la versión inglesa incluida en dicha página web para su comparación con el texto en español aportado junto con el escrito de oposición al recurso y que fue admitido como prueba en esta alzada.

En efecto, dado que es preciso fijar para la liquidación de dicho régimen de participación, en terminología de nuestro derecho, cual es el patrimonio inicial y el final de cada uno del los cónyuges, resulta evidente que la venta del inmueble en pública subasta en nada afecta a dicha liquidación y ello por varios motivos. En primer lugar porque el incremento patrimonial con relación al patrimonio inicial es idéntico para ambos cónyuges por lo que se compensa entre sí al llevar a cabo la citada comparativa. En segundo lugar porque el importe que se obtenga en la pública subasta se repartirá a partes iguales entre ambos cónyuges, por lo que será dicho importe el que incremente el patrimonio inicial de cada uno de ellos a los efectos de determinar el saldo final de ganancias de uno y otro. En tercer y último lugar porque ambas partes son propietarios al 50 % de un bien inmueble que para ser computado en la liquidación que se lleve a cabo en Alemania tendrá que ser valorado económicamente a los efectos de determinar el patrimonio final, por lo que su sustitución por el valor del importe de la subasta ningún perjuicio causa a ninguno de los cónyuges ni tampoco impide o limita el desarrollo del procedimiento de liquidación conforme a las reglas del derecho alemán. En definitiva, no existe riesgo alguno de resoluciones contradictorias entre los tribunales españoles y alemanes que pudiera justificar la litispendencia alegada por el recurrente, por lo que debe ser desestimado el recurso interpuesto.

Cuarto: Por lo que respecta al segundo motivo de fondo alegado en el recurso, el mismo debe ser desestimado tanto por motivos procesales como de fondo. Procesalmente porque, de acuerdo con lo ya señalado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, estaríamos en presencia de una cuestión nueva, no apreciable de oficio, y que debió de ser alegada y justificada en la contestación de la demanda, por lo que al no hacerlo en dicho momento y dejar precluir voluntariamente el plazo legalmente fijado para ello, perdió su oportunidad y no puede ser examinada dicha cuestión en esta segunda instancia.

Pero además de lo anterior, entrando al fondo del asunto tampoco asiste razón al apelante, pues el actor ha ejercitado una acción de división de cosa común con amparo en el artículo 400 del Código Civil , que reconoce a cualquier propietario la acción para pedir la división de la cosa en copropiedad, para cuya estimación sólo es preciso acreditar el carácter de copropiedad del bien que se pretende dividir, de tal manera que a falta de acuerdo, por aplicación de lo previsto en el artículo 404 del Código Civil y al ser el inmueble un bien esencialmente indivisible procedería la venta del mismo en pública subasta con admisión de licitadores extraños, que es lo que correctamente ha llevado a cabo la sentencia apelada.

Quinto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Mª Isabel Díez Almodovar, en nombre y representación de Dª Micaela , contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 1308/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que la misma es firme al no caber recurso alguno contra la presente resolución y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.