Sentencia Civil Nº 351/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 407/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00351/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 407/2011

NÚMERO 351

En OVIEDO, a siete de Octubre de dos mil once, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 407/2011, en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 42/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Avilés, promovido por Dª. Milagrosa , demandante en primera instancia, contra D. Cipriano , demandado en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha once de Mayo de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Ana Belén Pérez Martínez, en nombre y representación de Dª. Milagrosa , contra D. Cipriano , representado por el Procurador D. Rafael Casielles Pérez; debo DECLARAR y DECLARO la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por los anteriormente mencionados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y con la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 de Avilés a D. Cipriano .- Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintisiete de Septiembre de dos mil once.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acuerda la disolución por divorcio del matrimonio que en 1986 contrajeron los litigantes, D. Cipriano y Doña Milagrosa , desestimando las restantes peticiones deducidas por esta última, en relación a la pensión compensatoria y atribución de uso de la vivienda familiar, utilización que atribuye a D. Cipriano , sin establecer límite temporal alguno.

SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por Doña Milagrosa , la apelación se centra exclusivamente en el pronunciamiento referido a la atribución del uso de la vivienda familiar, que propugna le ha de ser asignada a ella. En consecuencia, las referencias que en el escrito de oposición al recurso se realizan respecto de la pensión compensatoria no merecen mayor consideración, al no ser este tema objeto de apelación.

La pretensión de la apelante, en el sentido de que se le asigne a ella el uso del que fuera domicilio conyugal no puede ser acogida. Hemos de poner de relieve que si bien el proceso de divorcio se sustancia en estos momentos, el matrimonio se halla separado de hecho desde el año 1.992, en el que uno de los dos cónyuges abandona el domicilio familiar, manteniendo los litigantes una postura contradictoria en este extremo, si bien la testigo Josefa , hija de la recurrente, fruto de la convivencia con otra persona, reconoce que fueron ella y su madre quienes salieron de la vivienda. El matrimonio de los litigantes no tuvo hijos.

A lo expuesto hemos de añadir que tanto la apelante como la testigo admiten que en diversas ocasiones, no concretando cuantas ni durante qué periodo, ni cuanto se prolongan han residido en otros domicilios, como en la CALLE001 nº NUM003 o en la CALLE002 nº NUM004 NUM005 NUM006 Interior de Gijón, lo que desvirtúa la propugnada, por la recurrente, ocupación de forma continuada de la que fuera vivienda conyugal. Es más dichas manifestaciones limitan la eficacia probatoria que la apelante pretende atribuir al hecho de que el presidente de la comunidad de propietarios del edificio en el que se ubica la vivienda familiar certifique que desde el año 2.008, es la apelante quien viene haciéndose cargo del pago de las cuotas de la comunidad, o bien que sea ella quien venga abonando las cuotas del piso, pago del que según se dice es inmediatamente reintegrada por D. Cipriano , en el cincuenta por ciento que le corresponde. Y es que esos hechos sólo acreditarían que asume unos pagos de los que quizás pueda reintegrarse parcialmente pero no la ocupación física real y efectiva del inmueble. Es más, en cuanto a los gastos de comunidad sólo se certifica sobre los abonados a partir del 2.008, lo que de inmediato plantea el interrogante acerca de lo que ocurre los años precedentes. Nada más fácil para la recurrente que el haber solicitado el testimonio del presidente o de cualquiera de los vecinos del inmueble para que corroboraran esa ocupación, aclarando quien acudía a las juntas de propietarios, si es que va a ellas, o si cuando menos les era conocida de vista como usuaria del edificio. No aporta esa prueba e interrogada en el acto del juicio acerca de si conocía el nombre del vecino del descansillo declara no recordarlo en ese momento. A ello hemos de añadir que la apelante no aporta recibo alguno acreditativo de pagos, tales como agua, gas, electricidad, pues aunque figuren a nombre del apelado, se remiten a ese domicilio y por ende de ser ocupado por ella estarían en su posesión. Más extraño resulta que no aporte carta alguna dirigida a ese domicilio, pues parece que en dieciocho años alguna comunicación postal habrá recibido. Por el contrario el apelado sí que aporta comunicaciones remitidas al mismo y así al folio treinta y ocho de los autos consta el recibo de la luz remitido a ese domicilio con lecturas correspondientes a diciembre de dos mil nueve; no pudiendo admitir como pretende la apelante que la citación para juicio se le ha realizado en otro domicilio diferente. Es cierto que a ese domicilio se ha dirigido una notificación judicial que ha sido recepcionada si bien no sabemos por quién. Esa notificación llega a conocimiento del apelado quien comparece en el juzgado y es citado. Ante la falta de datos sobre este extremo no podemos afirmar que fuera el apelado quien personalmente se hiciera cargo de la citación en ese otro domicilio.

TERCERO.- Confirmada la atribución de la vivienda familiar al apelado hemos de admitir que esa atribución, en defecto de hijos menores, no tiene por qué tener carácter indefinido, sino que deberán ponderarse las concretas circunstancias del caso. En el supuesto de autos no se practica prueba alguna tendente a acreditar la situación económica de la apelante, disponiendo únicamente de las manifestaciones que ella realiza en la demanda en el sentido de que durante estos años se ha mantenido con la ayuda de familiares, alegación difícil de aceptar, pues en dieciocho años parece lógico que haya realizado alguna actividad laboral, de lo contrario incidiría en una clara desidia por su parte. En cuanto al apelado percibe ingresos, según nóminas ligeramente superiores a novecientos euros mensuales, que le permiten atender sus necesidades. En esas circunstancias se considera procedente fijar como límite temporal a la atribución de uso de la vivienda el plazo de un año, computado a partir de esta sentencia, a menos que con antelación a ese periodo se produjera la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se fijaría como término final de la atribución de uso la de aprobación del cuaderno particional. Limitación temporal que no supone una incongruencia extrapetita por parte del tribunal pues encuentra cobertura en la solicitud de que se deje sin efecto la atribución de uso al apelado a favor de la apelante, pues quien quiere lo más debemos entender solicita lo menos.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso en los términos expuestos justifica que no se haga especial imposición de costas de la apelación, artículo 398 nº2 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Milagrosa , contra la sentencia de fecha once de mayo de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Avilés, en el Juicio de Divorcio 42/11 . Se revoca la sentencia de instancia a los únicos efectos de fijar a D. Cipriano , el límite temporal de un año, computado a partir de esta sentencia, en la atribución de uso de la vivienda conyugal, a menos que con antelación a su transcurso los litigantes procedan a la liquidación de la sociedad de gananciales en cuyo caso se estará a la fecha de aprobación del cuaderno particional de ser esta inferior al año anteriormente indicado. En todo lo demás se confirma la sentencia de instancia, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas de ambos recursos.

En aplicación del punto octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , devuélvase a la recurrente el depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo prepararse en el plazo de CINCO DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.