Sentencia Civil Nº 351/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 95/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00351/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE GIJON

SECCION 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2009 0015335

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001590 /2009

APELANTE : COMUNICACIONES GIJON S.L.

Procurador/a : MARIA DEL PILAR CANCIO SÁNCHEZ

Letrado/a : ALFONSO MARIA PINTO LOPEZ

APELADO/A : Virtudes

Procurador/a : JORGELINA DIAZ CAMINO

Letrado/a : Mº. CARMEN LLANEZA SUAREZ

SENTENCIA Nº 351/2011

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a catorce de Julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1590/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 95/2011, en los que aparece como parte apelante la entidad COMUNICACIONES GIJON S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Doña MARIA DEL PILAR CANCIO SÁNCHEZ, asistido por el Letrado Don ALFONSO MARIA PINTO LOPEZ; y como parte apelada Doña Virtudes , representado por el Procurador de los Tribunales Doña JORGELINA DIAZ CAMINO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Jorgelina Diaz Camino, en nombre y representación de Virtudes , contra COMUNICACIONES GIJON S.L., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad que le adeuda de 25.130,96 €., más los intereses legales, devengados desde la interposición de la demanda, así como una indemnización por clientela por importe de 48.000 €., todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta procedimiento. "

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad COMUNICACIONES GIJON S.L., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Doña MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento DÑA. Virtudes articula acción derivada de un contrato de agencia frente la mercantil COMUNICACIONES GIJÓN en reclamación de indemnización por clientela y daños y perjuicios.

A la pretensión de la demandante se opuso la demandada alegando, como cuestiones previas, cuestión prejudicial penal y falta de litisconsorcio pasivo necesario, y en cuanto a la extinción del contrato de agencia no existe incumplimiento alguno por su parte, oponiéndose a la indemnización por clientela.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad total de 25.130,96 euros en concepto de pago de comisiones, comisión por cartera y rappel, y 48.000 euros de indemnización por clientela.

La entidad apelante en su escrito de apelación reitera las alegaciones efectuadas en la instancia en orden al litisconsorcio pasivo necesario, la cuestión prejudicial penal, mostrando disconformidad con la sentencia al estimar la improcedencia de la indemnización por clientela acogida en sentencia, en primer lugar por cuanto la extinción de la relación contractual no es una circunstancia imputable a Comunicaciones Gijón, y en segundo lugar, caso de estimarse procedente la indemnización el importe de la indemnización debería otorgarse conforme a los cálculos que realiza en el escrito de apelación.

SEGUNDO .- Expuestos los términos del recurso, pasaremos a analizar los motivos alegados por la parte apelante, examinando en primer lugar por obvias razones sistemáticas la cuestión prejudicial penal.

La Ley de Enjuiciamiento Civil regula el tratamiento de las cuestiones prejudiciales penales en los números 2 a 7 de su artículo 40 .

La cuestión prejudicial penal, propiamente dicha, supone que el proceso civil en marcha no puede ser resuelto sin la previa resolución de la misma ( art. 10 LOPOJ y art. 114 LECrmN ), lo que obliga a su suspensión, siendo los requisitos para acordar la suspensión que el proceso penal ha de encontrarse ya iniciado ( SAP Pontevedra, sección 4ª, de 27 de junio de 2003 , o al menos, mediante la admisión a trámite de la denuncia o querella; la cuestión prejudicial ha de venir referida al petitum y la causa petendi en el contexto de la acción ejercitada.

Podría entrar en juego lo dispuesto en la LEC, sobre falsedad documental, si concurrieran las circunstancias que allí se exigen, para lo cual además de sostenerse la falsedad de un documento que pueda tener influencia notoria en el asunto debatido, se justifique la admisión de querella entablada para el descubrimiento del delito y su autor, conjunto de circunstancias que no concurren en el supuesto de autos, pues pese a manifestarse tanto en primera instancia como posteriormente en el recurso que se había presentado la querella por posible falsedad de contrato de agencia y sus anexos acompañados a la demanda como doc. nº 1, no consta que haya sido presentada denuncia o querella al efecto que hubiese sido admitida a trámite referida a dicha cuestión, por lo que la cuestión ha de desestimarse por su propia base al no concurrir el requisito principal como es el procedimiento penal abierto y en curso, pues la parte que lo invoca no ha realizado actuación alguna en tal sentido si estimaba dicho extremo como fundamental a sus pretensiones de defensa, pues pese a manifestarse en el recurso la presentación de querella criminal no hay prueba alguna de ella.

TERCERO .- La misma suerte desestimatoria ha de correr la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto como se recoge en la sentencia de AP Barcelona, sección 13ª, de 16/07/2010 : " es unánime la doctrina del TS acerca de que la figura del litisconsorcio necesario, creada jurisprudencialmente, se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes en el proceso, cuya presencia es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando, dada la relación jurídica material, se hace necesaria la intervención, como demandantes o como demandados, de todas aquellas personas, físicas o jurídicas, que pueden ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de que sobre un mismo asunto recaigan resoluciones contradictorias, pero, asimismo, en dicha doctrina jurisprudencial se matiza que la justificación fundamental del litisconsorcio pasivo necesario, radica en la situación jurídico-material controvertida en el pleito, con presencia de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, ya que lo característico del litisconsorcio necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria ".

Pues bien, teniendo en cuenta que, como ya puso de manifiesto el juez a quo en la sentencia, las relaciones aquí enjuiciadas son las derivadas del contrato aportado con la demanda, es la compañía demandada y no la mercantil France Telecom, la que ha de responder frente a la acción directa contra ella ejercitada, no era necesario llamar al litigio a los citada entidad a la que en nada va afectar la resolución que recaiga en el presente pleito, pues las reclamaciones formuladas son las derivadas y pactadas en el citado contrato, con independencia de las relaciones que pueda tener el distribuidor con el operador de telefonía móvil. No se da, en consecuencia, la situación que contempla el art. 12.2 LEC , al no ser necesario llamar al proceso, como demandados, a aquellos otros sujetos que no han sido parte en esa concreta relación contractual, no podemos aceptar que exista base para afirmar que la tutela solicitada debiera hacerse efectiva frente a ese tercero.

Procede, pues, desestimar tal excepción.

CUARTO .- No discutida la naturaleza del negocio en cuanto calificado como contrato de agencia en la sentencia de instancia por la parte apelante, y entrando en el fondo de lo que es motivo del recurso, la primera cuestión que procede examinar en esta alzada es si existía causa justificada para la resolución del contrato por parte de la demandante debido a los incumplimientos de la demandada.

El juzgador " a quo " razona que si la desactivación del código estaba justificada desde la perspectiva del operador por no cumplir las exigencias de imagen corporativa de los puntos de venta, tal circunstancia y los efectos derivados de la misma, como es que la demandante pudiera seguir desarrollando adecuadamente su labor de agencia al no poder seguir haciendo uso del código SFID que se le había asignado para llevar a cabo la activación de las líneas de telefonía móvil cuya contratación debía promover, es directamente imputable a la demandada, que no advirtió a la misma que debía adaptar su establecimiento a tales exigencias, viéndose de este modo obligada a cesar en su actividad totalmente inoperante desde el momento en que se produjo dicha desactivación.

En cuanto a la procedencia o no de la resolución unilateral del contrato por parte de la apelada, se trata de un cuestión que cobra especial relevancia en el caso de autos, pues no olvidemos que si dicha resolución se produce por causa justificada imputable al agente, éste perdería todo derecho a ser indemnizado por clientela conforme dispone el art. 30 de la Ley de Agencia .

La revisión de las actuaciones de instancia nos lleva a la misma conclusión que el juez de instancia, dando por acreditada la justificación de la resolución del contrato por parte del agente, debidos a los incumplimientos del empresario al no poder desarrollar su actividad por la desactivación del código SFID, momento a partir del cual ya no podían activar más números y, por ende, efectuar nuevas altas telefónicas, y como reconoció el Responsable del canal de venta de Orange, D. Victor Manuel , el SFID está asociado a un punto de venta, cada tienda presentada tenía el suyo, se propuso el cierre de la tienda porque no daba las medidas y por no adecuarse a la marca, el llamado " rebranding ", en relación a esta cuestión de redecoración se dirigieron a Comunicaciones Gijón a quienes entregaron un dossier con las características y el mobiliario, no trataron directamente nunca con el punto de venta, a nivel contractual no tenían ninguna relación con la demandante. Y pese a que la legal representante de Comunicaciones Gijón Dña. Lorena manifestó que tienen correos dirigidos al agente poniéndoles de manifiesto las reclamaciones del operador, respecto al " rebranding ", es lo cierto, que los mismos no obran en autos, ni los aportaron, lo único que consta son los correos remitidos por el agente poniendo de manifiesto que da por resuelto el contrato ante su incumplimiento desconociendo las imposiciones del " rebranding " ( folio 44 ), y lo expresado tanto por la demandante como por D. Conrado , esposo de la actora quien manifestó que no recibieron nada para redecorar. De lo que se deduce que la actitud del empresario no comunicando en tiempo y forma la necesidad de redecorar y adaptar la tienda a las exigencias del operador, condujo a que éste rechazara el punto de venta que venia exigiendo la demandante.

El recurso debe ser desestimado en este particular.

QUINTO .- Al hilo de lo anterior, y habida cuenta que como acabamos de ver no concurre el supuesto contemplado en el art. 30 de la Ley 12/92 que excluiría el derecho a la indemnización por clientela, al darse la excepción recogida en el apartado b) del citado precepto referida a " circunstancias imputables al empresario ", procede en consecuencia pasar a examinar el motivo alegado igualmente, que no es otro que la cuantificación del resarcimiento.

Ya tiene dicho esta Sala respecto a esta indemnización en sentencia de fecha 6 de marzo de 2009 , reiterada en la 17 de abril de 2009 y en la de 26 de febrero de 2010 que: " ... según el artículo 28 se concede cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran y como ha dicho esta Sala en sentencia de 2 de mayo de 2006 se trata de una indemnización de carácter compensatorio, con estructura distinta a la indemnización de perjuicios derivados de incumplimientos contractuales ( Sentencias del Tribunal Supremo, de 27-5-1993 , 17-3 y 16-10-1995 , 25-7-1996 y 31-12-1997 ), que tiene por finalidad evitar el enriquecimiento injusto ( Sentencias de 12-6-1999 , 22-4 y 20-12-2002 ) que supondría para el empresario el aprovechamiento del esfuerzo ajeno, después de extinguido el contrato, representado por la clientela incrementada, que va a integrarse en el fondo comercial del empresario y tiene efectivo valor económico ( Sentencias de 15-10-1992 , 17-3-1993 , 17-10-1998 y 13 de octubre de 2004 ). De ahí que uno de los requisitos para que proceda la indemnización por clientela a la extinción del contrato sea el de que el agente hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, correspondiendo la carga de la prueba de este requisito a la parte que reclama la indemnización postcontractual ( Sentencias de 16 de noviembre de 2000 , 28 de enero de 2002 , 27 de enero , 7 de abril de 2003 y 30 de noviembre de 2004 ).

Y ello ocurre indudablemente en el supuesto enjuiciado, y aboca a la confirmación de la sentencia de instancia también en este punto, toda vez que los cálculos aportados ponen de relieve la labor desarrollada por el agente durante los años del contrato, de la que se aprovecha el empresario, que va a seguir, beneficiándose de la actuación de aquel de conformidad con esos cálculos, que acoge la sentencia y que no han sido desvirtuados en el recurso. La sentencia apelada, expresa con claridad que la actuación de la demandante conllevó la captación de un importante de clientes, que se cifra sin discusión en 3.122 activaciones de servicio telefónico, al mismo tiempo que reconoce la feroz competencia entre los operadores de telefonía móvil para la captación de nuevos clientes, cabiendo hacer un " pronóstico razonable " en contemplación del momento inmediatamente posterior a la ruptura del vínculo contractual en buena medida seguirán produciendo beneficios al empresario, atendiendo a la hora de fijar el importe de la indemnización, el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años, que constituye el máximo posible moderado por el juez " a quo " teniendo en cuenta la duración del contrato y la reducción de ingresos por comisiones durante el último año, estimó procedente fijar el importe de la indemnización por clientela en la cifra de 48.000 euros, reduciendo la estimada por el agente en su demanda atendiendo a la media de los últimos cinco años, de conformidad con la profusa documentación aportada por la demandante, de cuyo contenido cabe inferir la media de las remuneraciones dimanantes de las operaciones realizadas en dichos cinco años, sin que existe prueba en contrario, pues la apelante no discute tal argumentación, ni combate esos datos aportando una valoración en el recurso que no se atiene a estos extremos pues se ciñe exclusivamente a la media del último años, además de que tal valoración la lleva a cabo únicamente en el recurso y no en la contestación, introduciendo una valoración novedosa que genera indefensión para la contraparte. Y como igualmente tiene dicho esta sala en sentencia de 4 de diciembre de 2009 " no puede exigirse al agente una prueba minuciosa acerca de las concretas comisiones percibidas por la aportación de todos y cada uno de los nuevos clientes, pues, conforme ha quedado expuesto, basta la prueba del incremento en número de clientes o de nuevas contrataciones, y una previsión razonable sobre el beneficio que esa nueva clientela va a proporcionar en el futuro al comitente o empresario ". Prueba que, en este caso, ha aportado el demandante, y que ha provocado que la Sentencia le conceda indemnización por este concepto, haciéndolo, además, por debajo del máximo legal previsto en el artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia , en atención a la baja de ingresos por comisiones de la demandante durante el último año de vigencia del contrato por la volubilidad de los clientes de telefonía móvil y su tendencia a cambiar de operador y al tiempo de duración del contrato, aquietándose la actora con la Sentencia, sin que la apelante ofrezca en su recurso motivo alguno que pueda conducir a disminuir en mayor medida la cantidad fijada en la Sentencia, por lo que el recurso también debe desestimarse en este punto.

Todo lo expuesto conduce a la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO .- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cancio López en nombre y representación de la mercantil COMUNICACIONES GIJÓN contra la sentencia dictada el 30 de Septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 1590/2009, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a veinte de Julio de dos mil once.