Sentencia Civil Nº 351/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 287/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 351/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de El Puerto de Santa María

Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.019/2.010

Rollo Apelación Civil n º 287/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 4 de Julio de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Felisa , representada por el Procurador Doña Rosario Montserrat Márquez y defendida por el Letrado Doña Aranzazu Arias Gómez, y como parte apelada DON Hilario , representado por el Procurador de dicho partido judicial Don carlos Ibáñez Almendro y defendido por el Letrado Don Manuel bausa Crespo, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de El Puerto de Santa María, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2.011 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando sustancialmente la demanda origen de estas actuaciones, interpuesta por el procurador Sr. Carlos Ibáñez Almendro en nombre y representación de D. Hilario contra Dña. Felisa, acuerdo:

1.-El divorcio entre las partes.

2.- La atribución a ambas partes de la guarda y custodia compartida de la hija menor que tienen en común por periocidad semanal así como la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3.- Los padres abonaran por mitad los gastos extraordinarios de la hija menor, así como la mitad de la hipoteca que grava el domicilio conyugal.

4.- Se a la madre y a la hija el uso y disfrute del domicilio conyugal, al ser esta última el necesitado de protección hasta que la misma cumpla la mayoría de edad.

5.- El Sr. Hilario abonara en concepto de pensión compensatoria a la Sra. Felisa la suma de 60 euros mensuales, durante el periodo de dos años.

No se efectúa especial pronunciamiento en cuanto a las cotas habidas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DOÑA Felisa se interpuso, en tiempo y forma , recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo" , quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 27 de Junio de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que decreta la disolución, por divorcio, del matrimonio de los litigantes y acuerda los efectos o medidas que han de regir el mismo, se alza la apelante en lo tocante a la limitación temporal de la atribución a la misma del que fuera domicilio familiar, al entender que no debe fijarse hasta la mayoría de edad de la hija común menor de edad sino hasta que la misma se venda , una vez cumplida la mayoría de edad por la misma.

En cuanto al uso del domicilio familiar, el Código Civil establece en su artículo 96 que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez , el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección

De este precepto resulta que debe distinguirse si hay o no hijos del matrimonio. Si hay hijos, en defecto de acuerdo de los cónyuges, a los hijos se atribuye el uso del domicilio familiar y los objetos de uso común , y al cónyuge en cuya compañía queden. Consiguientemente , la atribución al cónyuge lo es en función de la custodia de los hijos, por tanto accesoria a ésta; lo que implica el decaimiento del uso cuando cesa la vinculación de los hijos a tal entorno familiar, si bien puede ser prorrogada tal circunstancia de utilización por los hijos mayores de edad en tanto no alcancen la independencia económica , conforme al párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil, dado que en el concepto de alimentos se comprende la habitación.

En todo caso, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2006, 22 de abril de 2004, 1 de septiembre de 2001 y 31 de julio de 2003 ); y que este carácter temporal es predicable tanto de los supuestos contemplados en los dos primeros párrafos del artículo 96, pues su duración depende del momento en que el menor de los hijos menores alcance la mayoría de edad, ya que tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad (sin perjuicio de que el uso pueda mantenerse por mas tiempo en los casos en que el cónyuge beneficiario de esta medida siga ostentando el interés familiar más necesitado de protección y con sujeción , si alguna de las partes lo pide en ulterior proceso, a un tiempo prudencial), como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al Juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de las especiales características del supuesto contemplado en los autos, ya que nos encontrábamos ante un supuesto de custodia compartida con periodos de convivencia semanales de la hija con cada uno de sus progenitores , así como del cambio de circunstancias producida durante la tramitación del recurso de apelación al haber cumplido la hija, entonces menor , la mayoría de edad, el día 28 de Enero del presente año, lo que supone la extinción de la patria potestad y por ende de la custodia paterna, de conformidad con el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Así pues resulta evidente que el pronunciamiento que se solicita de la Sala carece de toda base fáctica en cuanto que ignoramos, en el presente momento y habiendo perdido vigencia la Resolución judicial que se pretende modificar por el recurso, cual es el sistema de permanencia y convivencia con los progenitores que ha decidido la menor y que podría justificar en un momento dado la petición del recurso. Y, por otro lado , la petición que se realiza en el mismo, la atribución del uso de la vivienda hasta que la misma se venda, resulta inviable al depender de un hecho futuro e incierto, todo ello sin perjuicio de la que pueda resultar de una eventual liquidación de gananciales y la venta resultante de la misma, por lo que procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Basa la apelante el segundo motivo de su recurso , conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno al límite temporal señalado a la pensión compensatoria establecida a favor de la apelada, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada , pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Como ya señalamos en anteriores Sentencias dictadas por esta Sala , la pensión regulada en los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil se caracteriza por constituir una prestación compensatoria que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, o, mejor, en el último periodo de normalidad matrimonial, de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal , sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den Derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento. Mas la pensión compensatoria no presupone , como los alimentos entre cónyuges, una situación de necesidad en el acreedor , sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico en perjuicio suyo, lleve o no aparejada aquella situación de necesidad. Pero, concurriendo el referido presupuesto legal, esto es , el desequilibrio económico consecuente con la separación o divorcio, la pensión compensatoria reclamada ha de ser judicialmente establecida, sean cuales fueran la edad y estado de salud de los esposos, su cualificación profesional, sus cargas familiares y la duración del matrimonio, que el Código Civil menciona en el artículo 97, no como factores determinantes de su otorgamiento , sino como circunstancias a ponderar para la determinación de su cuantía.

Son, pues , presupuestos necesarios para que nazca el Derecho a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil : a) La existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge separado y los recursos que posee para satisfacerlas, recursos que de modo orientativo vienen determinados en el referido precepto. b) Que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio, empeoramiento que debe referirse al momento de la ruptura matrimonial y las circunstancias a valorarse según lo acreditado en autos, sin perjuicio de que , existiendo posteriormente una variación esencial de las mismas, pueda solicitarse su modificación.

En cuanto al límite temporal de la pensión compensatoria, cuya fijación determina el Juez "a quo" en dos años, hay que señalar que es cierto que no se puede concebir la pensión compensatoria como una especie de pensión vitalicia , a la que supuestamente se tendría un Derecho absoluto, incondicional e ilimitado en el tiempo, en todo caso, pues tal planteamiento significaría aceptar que la referida pensión tiene su origen y significación única en el hecho de trascendencia jurídica representado por un anterior matrimonio, y significaría también , consecuentemente, admitir, que la sola celebración del mismo llevaría incorporado (para uno y otro cónyuge) algo equivalente a un Derecho o beneficio futuro y vitalicio a cargo del otro cónyuge. La concepción actual impone concebir la pensión compensatoria como un Derecho relativo, condicional y circunstancial; un Derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; y un derecho condicional por cuanto una modificación concreta de las circunstancias en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o incluso extinción, como prevén expresamente los artículos 100 y 101 del Código Civil, por lo que tampoco puede predicarse de tal Derecho su carácter de ilimitado en el tiempo una vez reconocido en la Sentencia de separación matrimonial o divorcio.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de la prueba practicada en los autos, resulta evidente que si bien la Juez "a quo" ha establecido una pensión compensatoria para la esposa , para su concreta cuantía y limitación temporal ha tenido en cuenta circunstancias tales como la situación laboral de apelante que se infiere de la documental consistente en la vida laboral de la misma que consta en las actuaciones que incluso permitiría decir que no existe desequilibrio económico, como también el hecho de que la apelante haya venido utilizando la vivienda familiar mientras que el apelado ha pagado los gastos del uso y adquisición de la misma como se infiere del acuerdo alcanzado por los mismos y que consta unido documentalmente, circunstancias que, a nuestro entender, son más que suficientes para desestimar el motivo y dar por reproducidas las consideraciones del Juez "a quo" , procediendo por ello la desestimación del motivo.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Felisa y confirmada en su integridad la Resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Felisa contra la sentencia de fecha 9 de Septiembre de 2.011 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 Noviembre 2009 .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma , devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.