Sentencia Civil Nº 351/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 233/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 233 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 1690 de 2008

SENTENCIA NÚM. 351 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veinticinco de octubre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciocho de enero de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón , en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1690 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Telebombeo S.L., representada por la Procuradora Dª. Maria Ferrer Alberich y defendida por el Letrado D. José Mateo Catalá Bertomeu, y como apelada, Actia Iniciativas S.L., representada por la Procuradora Dª. Mª Pilar Sanz Yuste y defendida por el Letrado D. Alfonso Miguel Cardona Ortuño.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES GIL MARQUÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "ESTIMAR la demanda interpuesta por ACTIA INICIATIVA SL contra TELEBOMBEO SL y CONDENO a la demandada a que pague a la demandante CIENTO VEINTIUN MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EUROS (121.169'59 euros), más interés legal desde la interposición de la demanda y costas del procedimiento.-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Telebombeo S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando la demanda, o subsidiariamente, condene a Telebombeo S.L. a efectuar el pago del saldo que resulte a favor de Actia Iniciativas S.L previa liquidación de las obras que se realizará en los términos pactados en el contrato de obra suscrito entre las partes en fecha 10-07-2001, multiplicando las unidades de obra efectivamente ejecutadas y aprobadas por los precios unitarios pactados, subsanando los vicios o defectos de la misma hasta su correcta finalización y entrega, con la advertencia que de no atenderlo en estos términos lo efectuará un tercero a su costa descontándolo de la liquidación que resultare a su favor; anulando las costas de primera instancia, imponiéndolas en su integridad a la actora para el caso de la desestimación integra de la demanda, o subsidiariamente, atendiendo cada una las devengadas por su parte, e imponiendo a la apelada las de la alzada para el caso de que se opusiera a la misma. Por Otrosi propuso la práctica de prueba pericial y documental.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando en su integridad el recurso de apelación, con imposición de costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de mayo de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Auto de fecha 14 de junio de 2011 se inadmitieron las pruebas propuestas por la apelante.

Por Providencia de fecha 1 de septiembre de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de octubre de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN INTEGRAMENTE los expuestos en la Sentencia apelada, que se dan por reproducidos, resolviendo el recurso de apelación conforme a los que se dirán:

PRIMERO.- Se alza la mercantil demandada, Telebombeo S.L, frente a la Sentencia de primera instancia que estimó íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil Actia Iniciativas S.L, acogiendo la pretensión de reclamación de cantidad formulada por la actora por importe de 121.169,59 euros, en concepto de precio adeudado por los trabajos de construcción de una nave en el Polígono Industrial Supoi-8 de Almazora (Castellón), realizados por la actora por encargo de la demandada, en virtud de contrato de ejecución de obra suscrito en fecha 10 de septiembre de 2007 y reflejados en facturas de fecha 10 de junio de 2008 (documentos nº 7 y nº 8 de la demanda).

Se estima probada por el Juez "a quo" la realidad de la deuda y se rechaza la oposición de la parte demandada, que alegó la excepción de contrato no cumplido debidamente o exceptio non rite adimpleti contractus, en base a la falta de pruebas que acrediten que la obra presenta defectos de tal entidad que la hagan inhábil para su finalidad, correspondiendo la carga de la prueba de las deficiencias o irregularidades de la prestación del actor al demandado.

Se expone en la resolución de instancia que la demandada mantiene que los defectos que presenta la obra son de tal entidad que frustran las legitimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato, afirmación que a la vista de la contestación a la demanda y de lo sustanciado en el juicio la centra fundamentalmente en la solera, y se aprecia por el Juez que de la prueba practicada no se puede concluir que no sea hábil para el fin a que se la destina, teniendo en cuenta que en la actualidad se esta utilizando, algo no controvertido, y que el único perito que ha declarado en el juicio, el Sr. Erasmo , reconoce que tiene suficiente resistencia y puede ser utilizada para la finalidad que fue proyectada, circunstancia no negada por la dirección facultativa, el Sr. Gregorio , que indica que las deficiencias observadas son grietas superficiales y que es posible su reparación, sin que se haya indicado ni acreditado que la solera sea totalmente inhábil a su finalidad, valorando seguidamente que no queda acreditado a falta de informe pericial que valore las causas de las grietas que se deban a un inadecuado grosor de la solera y que la demandada sea la responsable de las mismas. También se razona que las grietas son reparables, por lo que no daría lugar en caso de responsabilidad de la demandante, a tener derecho la demandada a no pagar el precio de la obra, sino a su reparación, y que la demandada no determina las consecuencias que deba tener el menor grosor en el precio final y no reclama vía reconvencional reparación alguna en caso de responsabilidad de la demandante.

Respecto al resto de deficiencias en virtud de las cuales la demandada justifica el impago, se expone en la Sentencia apelada que la parte demandada en la contestación a la demanda se remite al burofax de fecha 23 de mayo de 2008 aportado por la actora como documento nº 13, y que analizando el contenido de la documental aportada por la actora en relación a este punto y documento IX aportado por la demandada se concluye que las otras deficiencias denunciadas por la demandada son las siguientes: -Las puertas exteriores de acceso a la parcela no cumplen las especificaciones de mediciones del proyecto y oferta aceptada. -El vallado fachada principal no esta fijado a murete ciego de cerramiento, según proyecto. -Albardilla de remate en muretes de cerramientos laterales no colocados. - Diferencia de altura del cerramiento perimetral del solar. -Grifería fregadero nave no extensible. -Tubería de alimentación en PE. -Pendiente de conectar el agua a la caseta prefabricada. -Determinados ajustes: de mediciones en excavaciones y arquetas, mediciones en excavaciones, de precio spli en una cara. -Adecuación boca de riego.

Y respecto de todas estas deficiencias alegadas, sin perjuicio de que puedan ser calificadas en su mayoría de mero acabado, se dice en la resolución de instancia que la demandada no presenta informe pericial alguno o prueba concluyente de que las mismas sean de tal índole que hagan inhábil el elemento sobre el que recaen, ni determina como pueden, en caso de haber acreditado su existencia, afectar al precio final reclamado, no justificándose el impago de la cantidad reclamada por la actora con esta alegación.

La parte apelante pretende la revocación de la sentencia de instancia y con carácter principal, que se dicte otra desestimando la demanda.

SEGUNDO.- En el recurso se expone, en primer lugar, que de conformidad con el articulo 459 de la L.E.Civil , a entender de la parte recurrente, la sentencia dictada incurre en contradicción en la motivación, contradicción en cuanto a la prueba documental aportada, sustituyendo las consideraciones técnicas dadas por la Dirección Facultativa y confusión en cuanto a la carga de la prueba que debe quedar a cargo de la parte actora, alegación que debe ser rechazada de plano, ya que no se exponen los extremos concretos de la sentencia apelada en que, a juicio de la recurrente, se incurre en las irregularidades procesales que se denuncian sin argumentación alguna, impidiendo el análisis necesario para la comprobación de la existencia de infracción, y consecuencia que se derivaría, en su caso.

Se alega seguidamente por la recurrente que se ha probado que la obra objeto de litigio no esta acabada ni ha sido aceptada y cuestiona que la ejecutada tenga el valor económico que se reclama en la demanda, efectuando en el suplico del escrito de recurso una petición subsidiaria que no se efectuó en la primera instancia, lo que supone un planteamiento que modifica de forma sustancial las alegaciones y peticiones efectuadas al contestar a la demanda, en la que recordemos, se alegaba como motivo de haberse negado al pago de las facturas reclamadas las deficiencias graves de la obra ejecutada por no ajustarse al Proyecto, y se aceptaba expresamente la cantidad fijada en la demanda (apartado segundo de la contestación, folio 233) alegando la exceptio non rite adimpleti contractus, por lo que se plantean cuestiones nuevas en la alzada que no puede ser examinadas, ya que supondría infracción del principio de contradicción y merma del derecho de defensa de la parte contraria, no siendo factible unas modificación del objeto de debate como la que se pretende mediante las alegaciones del recurso, ya que recordemos que en la audiencia previa se fijaron los hechos controvertidos con conformidad de los Letrados de ambas partes, consistiendo en la determinación de si la obra se había ejecutado conforme a proyecto, si cumplía las características y funcionalidad y .si hubo demora en la ejecución, y fue un hecho expresamente admitido por el Letrado de la demandada que se estaba haciendo uso de las instalaciones, manifestando que no impugnaba las facturas que se reclamaban.

También se expone por la parte apelante su discrepancia con la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia en relación con la prueba practicada sobre deficiencias de la obra ejecutada, afirmando que obra en autos la aportación por ambas partes de sendos informes y las declaraciones prestadas por la Dirección Facultativa y D. Erasmo , con el inconveniente de no poderse oír en el DVD del juicio oral, lo que dice es una "circunstancia que me limita a poder únicamente revisar la documental (compruébese que nada se escucha)" refiriéndose seguidamente a la documental que considera relevante.

Pues bien, estima la Sala que estas alegaciones del recurso no pueden aceptarse, ya que se hace una valoración parcial y sesgada de la prueba practicada en el presente procedimiento, prescindiendo por completo de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, siendo especialmente importante en un pleito en que se discute sobre la existencia de deficiencias de una obra la prueba pericial, resultando por ello de especial trascendencia lo manifestado por el perito de la actora en el acto del juicio, las explicaciones y aclaraciones a su dictamen escrito que dio el Sr. Erasmo , Ingeniero de Caminos, que respondió a la pregunta de si la solera ejecutada respondía a proyecto que "si, en términos de resistencia" y a la pregunta de si las grietas que presentaba suponían ruina contestó que "no, que era un defecto de acabado y que podían ser fácilmente sellables" coincidiendo en este extremo Don. Gregorio , Ingeniero Técnico Industrial autor del proyecto de la nave y que presto declaración en calidad de testigo propuesto por la ahora recurrente, quien a preguntas del Juez manifestó que comprobó, en la primera fase de la solera, que no cumplía el grosor, no pudiendo medir la segunda fase, y afirmó que su negativa a la solera fue por el acabado superficial y que la deficiencia era reparable, reconociendo el documento aportado con la contestación a la demanda que obra a los folios 448 y 449 de fecha 18 de agosto de 2008 en el que se recoge su propuesta de reparación.

Lo que entendemos no puede decir la parte para justificar su postura es que nada se escucha en el DVD del juicio oral, ya que la Sala ha podido escuchar perfectamente el soporte de grabación audiovisual que obra en los autos y si bien desconoce este Tribunal si la copia del C.D. del acto del juicio que se entregó a la parte es audible, en caso de ser cierto que no puede oírse, lo que debería haber hecho la parte es pedir una copia audible para poder interponer el recurso de apelación, solicitando la interrupción del plazo legal para poder formular en debida forma su recurso ( articulo 134 de la L.E.Civil ), lo que no hizo.

Y lo que no resulta admisible es que se trate de impugnar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, que se estima por el Tribunal que resulta plenamente acorde con la prueba practicada, mediante la petición de practica de pruebas no practicadas en la primera instancia y elaboradas con posterioridad a la celebración del acto del juicio, al que no compareció el perito propuesto por la demandada ahora recurrente, don Ismael , no habiendo sido admitida la practica de la prueba pericial ni la documental propuesta en la alzada, por las razones expuestas en el Auto de fecha 14 de junio de 2011, que no fue recurrido.

Procede, por todo lo expuesto, mantener la valoración probatoria realizada por el Juez "a quo" en la forma expuesta de forma motivada en la resolución de instancia y el pronunciamiento estimatorio de la demanda que es consecuencia de la misma, al no haber aportado la parte demandada ahora recurrente, a la que correspondía la carga de la prueba de algún hecho impeditivo o extintivo de su obligación de pago de los trabajos llevados a cabo por parte de la actora, prueba que permita considerar acreditada la existencia de los graves defectos de ejecución de los trabajos que alegó como motivo para oponerse al pago de la suma reclamada, ni ha aportado soporte probatorio alguno del coste de reparación de las grietas de la solera y entidad y coste de subsanación de las restantes deficiencias a que se refirió al contestar la demanda, lo que es presupuesto esencial para que pudiera apreciarse una exoneración de la obligación de pago o reducción del precio a pagar por la obra en virtud de la excepción de contrato cumplido defectuosamente, debiendo tener en cuenta que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2004 que: " La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1100 , 1124 , 1466 y 1500 del Código Civil responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991 [ RJ 19912451] ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 19964833] , 22 de octubre de 1997 [ RJ 19977410 ] y 21 de marzo de 2003 [ RJ 20032763] ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 [ RJ 19921518 ] y 8 de junio de 1992 [ RJ 19925168] )".

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación que se sigue de lo expuesto supone la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta n.9 LOPJ , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Telebombeo S.L contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Castellón en fecha dieciocho de enero de dos mil once , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.690 de 2008, confirmamos íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.