Sentencia Civil Nº 351/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 161/2011 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00351/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 161/2011-

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, PTA.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veintitrés de junio de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 161 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 03 de noviembre de 2010 en los autos de modificación de medidas , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 301 de 2010 , en el que son parte, como apelantes , DON Esteban , con domicilio en Culleredo, DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM002 , representado por la Procuradora doña María Feito Vázquez, bajo la dirección de la Abogada doña Carmen Romero Rodríguez y DOÑA Tarsila , con domicilio en A Coruña, Plaza DIRECCION001 , núm. NUM003 - NUM004 , provista del documento nacional de identidad nº NUM005 , representada por la Procuradora doña Marta Rey Fernández, bajo la dirección del Abogado don Fernando Viqueira Nouche; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre modificación de medidas.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha tres de noviembre de dos mil diez, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Doña María José Feito en nombre y representación de Don Esteban , contra Doña Tarsila representada por la Procuradora doña Marta Rey, acordando las ss. medidas, sin expresa imposición de costas:

1ª.- En concepto de pensión por alimentos Don Esteban , abonará a Doña Tarsila por meses anticipados y dentro de los primero cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 360 € mensuales, que serán actualizables anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Esteban y por doña Tarsila , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 10 de marzo de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente. Se personó en esta alzada la Procuradora doña María Fieito Vázquez, en nombre y representación de don Esteban , en calidad de apelante; y la Procuradora doña Marta Rey Fernández, en nombre y representación de doña Tarsila , en calidad de apelante; con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, en concepto de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados en las representaciones que acreditaban, dando cuenta al Sr. Presidente de la incoación del recurso, a efectos de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de 02 de mayo de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 21 de junio de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Fueron dos los recursos de apelación articulados el del demandante solicitando la extinción de la pensión alimenticia, y el de la demandada que vía error en la apreciación de la prueba interesó el mantenimiento de la pensión inicialmente fijada.

Constituyen hechos incontrovertibles al entender de la Sala que en Convenio Regulador de 26.XII.2.005 -con anexo de 15 de junio de 2.006 - se fijó de común acuerdo por el progenitor no custodio la cantidad de 600 € mensuales, para las dos hijas gemelas nacidas durante el matrimonio, Tania y Nerea -actualmente tienen 14 años de edad-.

Constituye también un hecho incontrovertible, del informe de la vida laboral del progenitor no custodio, que los trabajos que efectúa como camarero son esporádicos (así en Promociones Riocesures S.L. de 4.3.2010 a 5.5.2010, en el Catering Josmaga, S.L. por días concretos ... etc.). Por contra, al momento de celebrarse el Convenio tenía un trabajo regular, aun borroso se lee del 1.11.2.003 a 31.12.2.007 tal como se deduce en el informe de vida laboral, obrante al F. 62 de los autos.

Lo expuesto conduce a entender que existe una modificación sustancial de circunstancias, como así lo entendió la sentencia apelada rebajando la pensión alimenticia a 180 € para cada menor. Tal solución parece ponderada, estando próximo al mínimo vital para las necesidades de cada menor.

El demandante, que reconoce además trabajar esporádicamente algún día del fin de semana, ganando entre 60/70 €, no puede pretender la extinción de la pensión. Ingresos existen aunque ha disminuido su importe. Nótese además que estamos ante alimentos de dos menores, que alcanza un contenido constitucional, siendo una obligación esencial del contenido de la patria potestad (art. 154 nº 1 del C.C .), y que existe incondicionalmente.

El precepto invocado (art. 152 del C.C .) está pensado para alimentos entre parientes, no para hijos menores que no pueden quedar desprotegidos ante los avatares profesionales de sus progenitores.

El motivo articulado por el demandante, en consecuencia, se desestima.

También debe ser desestimado el de la demandada, siendo la obligación de dar alimentos de ambos progenitores, y no siendo asumible por el progenitor no custodio en el momento actual el abono de los 600 € inicialmente pactados.

SEGUNDO.- Lo expuesto conduce a desestimar sendos recursos, si bien no se hace una especial imposición de costas, en atención a la especial materia litigiosa, de difícil apreciación fáctica (art. 398 nº 1 en relación al art. 394 nº 1 de la L.E.C .).

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación articulados, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de A Coruña, de 3.11.2.010 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada. Se decreta la pérdida del depósito constituido por la recurrente doña Tarsila .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario, doy fe.