Sentencia Civil Nº 351/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 262/2009 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00351/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7004166 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 262 /2009

Proc. Origen: MENOR CUANTIA 513 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID

Ponente: EL ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

AA

De: IBERICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGETICOS,S.A., SIDERURGIA DE TUBO SOLDADO SA

Procurador: MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ CARVAJAL, JULIAN CABALLERO AGUADO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a cinco de julio de dos mil once. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio de menor cuantía número 513/2000, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante Ibérica de Control y Proyectos Energéticos s.a., y de otra, como apelante-demandado Siderúrgica del Tubo Soldado s.a.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la Resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, en fecha 29 de octubre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Sánchez-Puelles González-Carvajal en nombre y representación de Ibérica de Control y Proyectos Energéticos, S.A. (CONTRIBER) contra Siderúrgica del Tubo Soldado, S.A., declaro haber lugar a la misma y en su virtud declaro que la demandada incumplió el contrato de 20-7-1998 condenándole a pagar a la parte acota la cantidad de 29.446,45 euros (4.899.477 ptas.) más los intereses legales desde esta resolución y con expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada , admitidos en ambos efectos, se dio reciproco traslado de los mismos habiéndose opuesto en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 30 de junio de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia dictada en la primera instancia se aceptan y se dan ahora por reproducidos sus fundamentos jurídicos salvo el relativo a los intereses de demora que quedará sustituido por lo que se dirá en el fundamento de Derecho tercero de esta Sentencia.

SEGUNDO .- La parte demandante es la persona jurídica denominada Ibérica de Control y Proyectos Energéticos s.a. ( Contriber) que se dedica a la consultoría en el campo de la energía y al análisis de los costes de consumo de energía eléctrica y tiene su domicilio social en Madrid (avenida de Concha Espina número 65).

La parte demandada es la persona jurídica denominada Siderúrgica del Tubo Soldado s.a. (S.T.S) que se dedica a la fabricación , comercialización y diseño de tuberías de acero con soldadura helicoidal y tiene su domicilio en el número 43 de la calle Dato de Vitoria-Gasteiz. Desarrollando su actividad empresarial en un solo establecimiento mercantil sito en un pueblo de la provincia de Álava-Araba denominado Alegría-Dulanzi.

El día 2 de febrero de 1998 Contriber remite a S.TS una oferta de contrato del que conviene resaltar el párrafo primero y segundo de la estipulación primera y la estipulación quinta:

Primera: Iberica de Control y Proyectos Energeticos s.a., se obliga a la realización de un estudio de ahorro energético sobre el costo de energía eléctrica del cliente, sin que éste suponga desembolso alguno para el mismo. Dicho estudio se efectuará dentro de los noventa días siguientes a la firma de este convenio o a la recepción en su caso, de los recibos de consumo de energía eléctrica correspondientes a los doce últimos meses.

En dichos estudios se concretarán las medidas necesarias para obtención del ahorro que se proponga , las modificaciones técnicas necesarias, y/o las gestiones a realizar, cifrando aproximadamente el ahorro de energía eléctrica que las mismas producirán en el cliente.

Quinta: Iberica de Control y Proyectos Energéticos s.a., percibirán en contrapartida de los servicios prEstados:

a) El cincuenta por cienro del ahorro mensual efectivo obtenido durante un periodo de 24 meses siguientes al de la puesta en práctica de cada una de las medidas de ahorro propuestas.

A todos los efectos el cliente se obliga a facilitar a Ibérica de Control y Proyectos Energéticos s.a., la copia de las facturas emitidas por la Cía. Suministradora en el plazo máximo de quince días a partir de su recepción. Si dichas facturas no fueran facilitadas, Ibérica de Control y Proyectos Energéticos s.a., podrá actuar al cliente la totalidad de los ahorros previstos según el estudio efectuado anteriormente.

b) El cincuenta por ciento de las cantidades cuya devolución se obtengan en la facturación atrasada del cliente. Estas cantidades serán satisfechas a Ibérica de Control y Proyectos Energéticos s.a. dentro de los treinta días siguientes a la fecha que se haga efectiva su devolución.

El retraso en el pago por el cliente devengará un interés mensual, del dos por ciento.

El día 20 de julio de 1998 S.TS contesta , Contriber,en los siguientes términos: "Adjunto remitimos el contrato firmado con las modificaciones comentadas telefónicamente y que también deberán ser aceptadas/firmadas por ustedes, para que dicho contrato pueda ser asumido por S.TS, formando parte del mismo". Y las modificaciones remitidas son las siguientes: "En la estipulación quinta los apartados a) y b) quedaran redactados de la siguiente forma:

a) El cincuenta por ciento del ahorro mensual efectivo obtenido durante un periodo de 24 meses siguientes al de la puesta en práctica de cada una de las medidas de ahorro propuestas.

El pago de estas cantidades se efectuará mediante cheque bancario dentro de los 90 días siguientes a la fecha de emisión de la factura por la Cia. Suministradora. La comprobación del ahorro se efectuará mensualmente, calculando la diferencia entra la factura de la Cia. Suministradora y la factura que correspondería pagar si se aplicaran las condiciones anteriores a la intervención de Ibérica de Control y Proyectos Energéticos s.a.

A todos los efectos el cliente se obliga a facilitar a Ibérica de control y Proyectos Energéticos s.a. la copia de las facturas emitidas por la Cia. Suministradora en el plazo máximo de quince días a partir de su recepción. Si dichas facturas no fueran facilitadas, Ibérica de Control y Proyectos Energéticos s.a., podrá facturar al cliente la totalidad de los ahorros previstos según del estudio efectuado anteriormente.

b) El cincuenta por ciento de las cantidades cuya devolución se obtenga en la facturación atrasada del cliente. Estas cantidades serán satisfechas a Ibérica de Control y Proyectos Energéticos s.a. dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se haga efectiva su devolución.

Modificaciones que son aceptadas por Contriber dando lugar a la perfección del contrato .

El día 28 de septiembre de 1998 Contriber propone a S.TS las siguientes medidas para lograr un ahorro en el coste de la energía eléctrica:

Tarifa: 1.1 de corta utilización,

Unificación de Horas Punta ,

Discriminación Horaria Contador Tipo 3,

- Facturación de Potencia: modo 4 (3 maximetros)

- Potencia Horas Llano 2.100 Kw.

- Potencia Horas Valle 2.100 Kw.

- Potencia Horas Punta 1.800 Kw.

De estas medidas propuestas por Contriber , S.TS va a aplicar las dos medidas siguientes:

Discriminación Horaria Contador Tipo 3.

Facturación de Potencia: modo 4 (3 maximetros).

Y, la aplicación de estas dos medidas, le reportó a S.TS un ahorro real en el coste de la energía eléctrica) .

S.TS se negó a facilitar a Contriber las facturas de consumo de energía eléctrica (en el escrito de contestación a la demanda, al folio 386, en el último párrafo, se reconoce por S.TS no haber entregado las facturas de consumo de energía eléctrica).

El día 12 de septiembre de 2000 Contriber presenta demanda contra S.TS en la que alega que no se le han facilitado las facturas del consumo de energía eléctrica por parte de S.TS, y, por ello, reclama el importe de la cláusula penal , prevista en la estipulación quinta del contrato para este incumplimiento obligacional, que asciende a 4.899.477 pesetas así como la indemnización por demora en el pago de esta suma de dinero , consistente en el interés legal del dinero desde la interpelación judicial (art. 1.100, 1101 y 1108 del C.c .)

La Sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda con imposición de las costas a la parte demandada, pero, respecto del interés legal del dinero como interés de demora, indica que se "devengara únicamente a partir de esta Resolución que es el momento en que se ha determinado la exigibilidad de la demanda por incumplimiento".

TERCERO .- En el único motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se solicita que el interés legal del dinero como interés de demora se le conceda desde la interpelación judicial.

El motivo se estima

Desde que el obligado al pago de una cantidad de dinero incurre en mora (retraso voluntario) en el cumplimiento de su obligación exigible y vencida (es decir, desde el día en que, pudiéndosele exigir el pago, no paga, si la obligación o la ley declaran expresamente que sea desde esa momento o si de su naturaleza y circunstancias resulta que la designación de la época en que había de hacerse el pago fue motivo determinante para establecer la obligación , y desde el día en que el acreedor exige judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación, en todos los demás casos, según dispone el artículo 1.100 del Código Civil, que dedica su último párrafo al específico supuesto de las obligaciones recíprocas), queda sujeto a la indemnización de los daños y perjuicios causados, que consistirá , salvo pacto de las partes en contrario, en el pago de los intereses convenidos por las partes contratantes, y, a falta de convenio, del interés legal, de la cantidad de dinero adeudada desde la fecha en la que se incurrió en mora hasta su total satisfacción o hasta que son sustituidos por el interés punitivo o sancionador del artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (arts. 1.101 y 1.108 del Código Civil ).

Luego el interes de demora sólo se puede devengar en 3 momentos: al vencimiento de la obligación , al reclamarse extrajudicialmente o al reclamarse judicialmente. No pudiendo devengarse después de la presentación de la demanda, es decir después de la reclamación judicial.

Ciñéndonos a la obligación consistente en la entrega de una cantidad de dinero, hay que distinguir entre los intereses de demora o moratorios de naturaleza jurídico-sustantiva, previstos en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil , y los intereses sancionadores o punitivos de naturaleza jurídico-procesal, Impuestos en el párrafo cuarto del artículo 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

Los intereses punitivos o sancionadores aparecían regulados en el párrafo cuarto y penúltimo del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (Cuerpo Legal en el que se introdujo el contenido de este párrafo por la Ley 77/1980 de 26 de diciembre, como párrafo primero del artículo 921 bis , siendo retocada su redacción y pasando a su última ubicación por el artículo 20 de la Ley 34/1984 de 6 de agosto ) y ahora en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, que, para el supuesto de que la Resolución judicial condene al pago de una cantidad líquida , impone que ésta devengará, en favor del acreedor y a cargo del deudor, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o disposición especial, desde que fuese dictada en la primera instancia hasta que sea totalmente ejecutada, salvo que, interpuesto recurso, la resolución judicial fuere totalmente revocada, mientras que , en caso de revocación parcial, el Tribunal resolverá, según su prudente arbitrio, respecto a si el devengo del interés es desde que se dictó la Resolución en la primera instancia, en la apelación o en casación.

Luego el interés punitivo o sancionador es el que se devenga desde la Sentencia dictada en la primera instancia o con posterioridad pero no antes. Lo que sucede es que este interés, en ausencia de pacto o de disposición especial , no es solo el legal del dinero sino el legal del dinero incrementado en dos puntos.

En la Sentencia apelada al conceder el interés legal del dinero devengándose desde la fecha de la Sentencia dictada en la primera instancia se confunden y mezclan ambos intereses, el moratorio y el punitivo.

En el presente caso se condena al pago del importe de la cláusula penal, indicándose, en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2001 (RJ Ar. 3190), que el interés legal, como interés de demora de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil , se devenga respecto de la reclamación del importe de la pena pactada. Luego, siendo procedente el interés legal como interés de demora, su devengo ha de producirse desde la reclamación judicial y no desde la fecha de la Sentencia de primera instancia.

CUARTO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por Siderúrgica del Tubo Soldado s.a. se denuncia la incongruencia de la Sentencia apelada.

I. El Derecho fundamental a la obtención de una tutela judicial efectiva, consagrado en el número 1 del artículo 24 de la Constitución , obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel Derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Constitucional, de la Sala Segunda 101/1998 de 18 de mayo de 1998, publicada en el suplemento del B.O.E. de 19 de junio de 1998; de la Sala Primera 172/1997 de 14 de octubre de 1997, publicada en el suplemento del B.O.E. de 18 de noviembre de 1997; de la Sala Segunda 91/1995 de 19 de junio de 1995, publicada en el suplemento del B.O.E. de 24 de julio de 1995; de la Sala Segunda 69/1992 de 11 de mayo de 1992, publicada en el suplemento del B.O.E. de 29 de mayo de 1992).

La Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil proclama, en el párrafo primero del número 1 del artículo 218, que: "Las Sentencias deben ser... congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito".

La congruencia de la Sentencia es el ajuste o adecuación entre el fallo de la Sentencia y las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito por los litigantes, de manera tal que la Sentencia sería incongruente si en el fallo se otorgase más de lo que hubieran pedido las partes o menos de lo que hubiera admitido la contraria o se otorgase algo diferente de lo que se hubiera pretendido por las partes o no se hiciera pronunciamiento sobre alguna pretensión oportunamente deducida salvo que deba entenderse implícitamente desestimada; Por tanto, la apreciación de la congruencia no precisa más que de la comparación entre el suplico de la demanda y, en su caso, de la reconvención y el fallo de la Sentencia ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 160/2005 de 14 de marzo de 2005, RJ Ar. 2235 ; 1215/2003 de 15 de diciembre de 2003, RJ Ar. 8791 ; 1162/2003 de 4 de diciembre de 2003 , RJ Ar. 8638 ; 791/2003 de 21 de julio de 2003, RJ Ar. 6571 ; 330/2003 de 27 de marzo de 2003 , RJ Ar. 2829).

Hay que hacer una distinción fundamental entre las alegaciones aducidas por las partes litigantes en apoyo de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas, ya que la congruencia de la Sentencia guarda relación única y exclusivamente con las pretensiones y siendo radicalmente ajena a las alegaciones con las que no guarda relación alguna.

A los efectos de comprobar la congruencia de la Sentencia, el examen de la concordancia o correlación no impone una literal y rígida identidad entre el suplico de la demanda o, en su caso, de la reconvención y el fallo de la Sentencia, sino que ha de estar presidido por una racional flexibilidad, sin que se infrinja el principio de congruencia cuando , no siendo literalmente iguales los términos del suplico y del fallo, si existe una unidad conceptual y lógica que no altera sustancialmente las pretensiones procesales ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 246/2004 de 18 de junio de 2004, RJ Ar. 3954 ; 18 de marzo de 2004, RJ Ar. 1330 ; 987/2002 de 22 de octubre de 2002, RJ Ar. 8774 ; 843/2002 de 20 de septiembre de 2002, RJ Ar. 8026 ; 1025/2001 de 30 de octubre de 2001, RJ Ar. 8140 ; 31 de octubre de 1996 , RJ Ar. 7730 ; 1 de abril de 1987, RJ Ar. 2481).

Apartándose del concepto clásico y tradicional de la congruencia, que es el que hemos dado, también se admite de forma excepcional la incongruencia "interna" de la Sentencia que tiene lugar cuando se constata una contradicción entre los pronunciamientos de un fallo o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo o con alguno de sus pronunciamientos ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 61/2005 de 11 de febrero de 2005, R.J. Ar.1923 ; 18 de diciembre de 2003 RJ r. 9299).

II. En el presente caso lo que se achaca a la Sentencia dictada en la primera instancia es que no se ha dado puntual y concreta respuesta a cada uno de los argumentos defensivos vertidos en el escrito de contestación a la demanda. Pues bien, teniendo en cuenta el concepto de incongruencia proporcionado en el apartado anterior, lo denunciado nada tiene que ver con la incongruencia.

QUINTO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación interpuesto por Siderúrgica del Tubo Soldado se denuncia el incumplimientoobligacional del demandante que le impide reclamar la cláusula penal. Alegándose que no hizo el "estudio de ahorro energético" previsto en el contrato; lo que hizo no es más que una reproducción del "estudio preliminar" que era gratuito.

En el estudio de ahorro energético tenían que concretarse las medidas necesarias para la obtención del ahorro. Y así, el día 28 de septiembre de 1998, Contriber concretó las medidas necesarias para la obtención del ahorro , a saber: Tarifa 1.1 de corta utilización, unificación de horas punta, discriminación horaria contador tipo 3 y facturación de potencia modo 4 (3 maximetros). Y, como es lógico y así se hace constar en el documento número 12 de la demanda, estas propuestas son el resultado de un estudio de las facturas de consumo de energía eléctrica proporcionadas por S.TS y de una reunión mantenida el día 24 de septiembre de 1998 en las oficinas de S.TS por empleados de ambas sociedades.

Contriber cumplió con su obligación contractual, sin que en lugar alguna del contrato se diga que el estudio de ahorro de energía eléctrica debiera tener unas dimensiones bíblicas, siendo lo determinante del mismo las concretas propuestas de ahorro real del coste de la energía eléctrica.

SEXTO .- En el tercero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por S.TS se dice que no es cierto, lo que se dice en la Sentencia, de haberse beneficiado S.TS de las medidas propuestas por Contriber para obtener un ahorro en su consumo de electricidad. Indicándose que la Juez se basa en el informe pericial , pero, de este informe, se puede llegar a la concusión contraria. Y así, la principal medida de obtención de ahorro se encuentra en la modificación de la "discriminación horaria", ya había sido propuesta anteriormente, en octubre de 1997, por el CADEM , el ente vasco de energía.

El informe pericial no puede ser mas claro, especialmente en el punto 9 (folios 10 a 16 ambos inclusive del informe y 561 a 567 de los autos). Ahí se hace constar las medidas que se venían aplicando por S.TS hasta la factura de 4 de julio de 1997 y cual era el coste de la energía eléctrica, así como las medidas propuestas por Contriber que comenzaron a aplicarse por S.TS y cual es el coste de la energía eléctrica tras la aplicación de estas medidas, resultando un ahorro real de coste de energía eléctrica , hasta diciembre de 2000, de 10.627.000 de pesetas.

Lo determinante es si S.TS venía o no aplicando unas determinadas medidas y no si tenía o no conocimiento de ellas. Pues bien, queda claro que la medida de "discriminación horaria contador tipo 3" no venia siendo aplicada por S.TS, que comenzó a aplicarla solo después de proponérselo Contriber. Sin que ello quede empañado por el dato de que Contriber tuviera conocimiento de la existencia de esa medida desde octubre de 1997 , cuando se lo comunicó el entre vasco de energía CADEM.

SEPTIMO .- En el cuarto de los motivos del recurso de apelación interpuesto por S.TS se pone en tela de juicio, hasta negar, la idoneidad de las medidas propuestas por Contriber.

La idoneidad de las medias no ofrece duda, al igual que el movimiento se demuestra andando, la idoneidad de las medidas se demuestra con el ahorro real del coste de la energía eléctrica que conlleva su aplicación.

Se lleva a cabo por la parte apelante un análisis del dictamen pericial que está de mas habida cuenta de la claridad de los términos con que se redacta el punto 9 del dictamen.

OCTAVO .- En el quinto y último de los motivos del recurso de apelación interpuesto por S.TS se defiende su cualidad de consumidor y se considera nula por abusiva la estipulación quinta del contrato.

La Constitución española de 1978 dispone, en el número 1 del artículo 51, que "Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios , protegiendo, mediante procedimientos eficaces , la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos".

Precepto incluido en el Capítulo tercero del Título I. Y en el Capítulo cuarto de este mismo Título I está incluido el artículo 53, en cuyo número 3, se dice que: "El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Se carecía de una normativa jurídica que de forma unitaria diera protección a los consumidores y usuarios frente al profesional.

En el ordenamiento jurídico , de una forma dispersa y fragmentaria, se encontraban algunos preceptos en los que podía hallar cobijo un consumidor o usuario frente a un profesional.

La primera vez que se establece una normativa jurídica que de forma unitaria da protección a los consumidores y usuarios frente al profesional es con la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, Generalpara la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

En la Unión Europea se dicta la Directiva 93/13/CEE del Consejo de la Comunidades Europeas de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La trasposición de la Directiva a la legislación española se hace por la Ley 7/1998, de 13 de abril de 1998 que regula las condiciones generales de la contratación y por la que se da nueva redacción a algunos preceptos de la Ley 26/1984 , de 19 de julio de 1984 , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La trasposición de la Directiva hizo el Reino de España por medio de la Ley 7/1998 de 13 de abril de 1998 fue incorrecta en dos extremos: 1º. Aplicar la regla de que, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula, favorezca la interpretación más favorable para el consumidor, a las "acciones de cesación"; 2º . Al exigir algo más que la simple y mera estrecha relación del contrato con el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea para que el consumidor no se vea privado de la protección que le ofrece la Directiva por el hecho de haber elegido el derecho de un Estado tercero como Derecho aplicable al contrato.

Y así lo declaró la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo de 9 de septiembre de 2004 en el asunto C-70/03 .

Para subsanar la incorrecta trasposición de la Directiva se dicta la Ley 44/2006 , de 29 de diciembre de 2006, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, por la que se da nueva redacción a varios preceptos de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La nueva Ley no se limita a lograr la correcta trasposición de la Directiva sino que se extiende a otros extremos.

El Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre deroga la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y apruebael texto refundido por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que pasa a convertirse en el cuerpo legal que de manera unitaria otorga una protección a los consumidores frente a los profesionales.

En el presente caso, dada la fecha de celebración del contrato (20 de julio de 1998), es de aplicación la Ley 26/1984, de 19 de julio de 184 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras la nueva redacción que se le dio por la Ley 7/1998, de 13 de abril de 1998 que regula las condiciones generales de la contratación. No es de aplicación, al presente caso, la ley 44/2006 , de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios , publicada en el B.O.E. del sábado 30 de diciembre de 2006, y que no entró en vigor hasta el día 31 de diciembre de 2006, según su disposición final undécima .

Las condiciones generales insertas en un contrato de adhesión celebrado entre un profesional y un consumidor o usuario que no hubieran sido negociadas individualmente son totalmente validas y eficaces, deviniendo nulas tan solo aquellas de las que se predica su carácter de cláusulas abusivas . Y son cláusulas abusivas las que se relacionan en la disposición adicional de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Pero, en esta relación, no figura el contenido de la cláusula quinta del contrato de 20 de julio de 1998 . En cualquier caso, aunque no figuren en la relación , es abusiva la cláusula que fuera contraria a la buena fe causando, en detrimento del consumidor , un desequilibrio importante entre los Derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

En el presente caso no puede sostener S.TS que la cláusula 5ª del contrato no hubiera sido negociada individualmente cuando, la redacción definitiva de esta cláusula, proviene de la redacción modificada que S.T.S. remitió a Contriber.

Pero lo determinante, en el presente caso para rechazar la nulidad de la cláusula por abusiva, es que la persona jurídica denominada Siderúrgica del Tubo Soldado S.A. no es un consumidor ni un usuario, por lo que no le es de aplicación la legislación especial que otorgar una protección exorbitante al consumidor.

De la Directiva comunitaria están excluidas de su ámbito de aplicación todas las personas jurídicas pues queda reducido única y exclusivamente a las personas físicas. Y así se dice en el Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo de 22 de noviembre de 2001 en los asuntos acumulados C-541/1999, C- 542/1999.

La legislación española, al dar el concepto de consumidor o usuario, se refiere tanto a las personas físicas como a las jurídicas. Aunque la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 891/2004 de 21 de septiembre de 2004 (RJAr. 5576) reduce el concepto de consumidor a las personas físicas (excluye a las personas jurídicas). Pero , en cualquier caso, tiene que tratarse de un "destinarlo final" y no lo es quien incorpora lo adquirido al negocio que explota introduciéndolo en su proceso de producción para la obtención del beneficio empresarial. Y eso es precisamente lo que ocurre en el presente caso, pues S.TS incorporó las propuestas de Contriber a su negocio introduciéndolas en su proceso de producción para la obtención del beneficio empresarial (ahorro en el coste la energía eléctrica). Siendo este concepto de consumidor, cuando la ley lo definía como "destinatarios finales", el que se mantiene en las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo números 963/2005, de 15 de diciembre de 2005 ( RJAr. 2006/122); 676/2005 de 3 de octubre de 2005 ( RJAr. 2005/6909); 1249/2003 de 29 de diciembre de 2003 ( RJAr. 2004/357); 179/2002 , de 28 de febrero de 2002 ( RJAr. 2002/2102); 922/2000, de 16 de diciembre de 2000, (RJAr. 2000/9906) y 568/1999, de 18 de junio de 1999 (RJAr.1999/447).

NOVENO .- I.Las costas ocasionadas en esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por Ibérica de Control y Proyectos Energéticos, s.a. deberán ser abonados por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad al estimarse el recurso de apelación (apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al presente recurso por mor de lo dispuesto en la segunda y ultima frase de su disposición transitoria segunda ).

II. Las costas ocasionadas en esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por Siderúrgica del tubo Soldado s.a. se imponen a Siderurgica del Tubo Soldado s.a. , al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso que constituye el objeto su recurso serias dudas ni de hecho ni de Derecho (apartado 1 del artículo 394 por remisión al apartado 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al presente recurso por mor de lo dispuesto en la segunda y ultima fase de su disposición transitoria segunda ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Ibérica de Control y Proyectos Energéticos s.a. y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Siderúrgica del Tubo Soldado s.a., debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada el día 29 de octubre de 2008 por la Magistrada Juez Titular del juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid en el juicio de menor cuantía número 513/2000 del que la presente apelación dimana en el único y exclusivo extremo de sustituir la expresión "mas los intereses legales desde esta Resolución" por la de "mas el interés legal del dinero desde la fecha del presentación de la demanda"; Manteniéndose, en todo lo demás,inalterable la parte dispositiva de la Sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducido.

Las costas de esta segunda instancia relativas al recurso de apelación interpuesto por Ibérica de control y Proyectos Energéticos s.a., deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad y las relativas al recurso de apelación interpuesto por Siderúrgica del Tubo Soldado s.a. se le imponen a Siderúrgica del Tubo Soldado s.a.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario , por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.