Sentencia Civil Nº 351/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 350/2010 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00351/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7005589 /2010

RECURSO DE APELACION 350 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1591 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID

De: Caridad , Encarnacion

Procurador: LUIS FERNANDO POZAS OSSET, LUIS FERNANDO POZAS OSSET

Contra: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

Procurador: MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº 351

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESUS GAVILAN LOPEZ

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a 26 de septiembre de 2011. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1.591/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 15 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Pª MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO, y de otra, como demandadas-apelantes, Dª Encarnacion y Dª Caridad , representadas por el Procurador D. LUIS FERNANDO POZAS OSSET.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, en fecha 25 de enero de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mª Dolores de la Plata Corbacho en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, defendida por el letrado Sr. Vallejo Sullwald, contra Doña Caridad representada por la Procuradora Doña Valentina López Valero y defendida por el Letrado Sr. García Orozco, y contra Doña Encarnacion representada por el Procurador Don Luis Pozas Osset y defendida por el Letrado Sr. Millán Guerrero, y se condena a Doña Caridad a ejecutar las obras necesarias para subsanar las deficiencias del local hasta conseguir el cese de inmisión de humos, gases y olores, y los trabajos para lograr la insonorización del local, y que se recogen en el informe del perito judicial, y a Doña Encarnacion a estar y pasar por dicha declaración consintiendo la ejecución de las obras.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos en el mismo, bajo el nº 1.591/07, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID contra Dª Caridad , en cuanto propietaria del local izquierda de la citada Comunidad, y contra Dª Encarnacion , en cuanto arrendataria del mismo; inicialmente la demanda se dirigió contra el que fuera anterior arrendatario del mismo, D. Luis Andrés , respecto del que se desistió al conocerse la existencia de la nueva arrendataria contra la que se dirigió la acción. La sentencia que se recurre por las ya citadas demandadas, estima la demanda, condenando a la propietaria del local a ejecutar las obras necesarias para subsanar las deficiencias del local hasta conseguir el cese de la inmisión de humos, gases y olores y los trabajos de insonorización del local y que se recogen en el informe del perito judicial y a la arrendataria del mismo, a estar y pasar por dicha declaración, consintiendo la ejecución de las obras, con imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Cuatro son las alegaciones que se realizan por la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso:

En la primera se invoca que la sentencia ha incurrido en infracción de normas y garantías procesales que le han causado indefensión; se alega el artículo 459 de la Ley Procesal Civil y el 24 de la Constitución Española. La razón que a tal efecto se esgrime es la negativa por parte del Juzgado de Instancia de suspender la vista (debe entenderse el acto del juicio), petición que se formuló por las ahora recurrente por haberles dado traslado del informe pericial, emitido por el perito judicial nombrado a instancia de la contraparte, el día anterior a la celebración del referido acto.

La segunda de las alegaciones se basa en la falta de aportación a los autos del preceptivo requerimiento fehaciente al infractor de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, según preceptúa el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En la tercera alegación se invoca infracción por interpretación errónea en la valoración de las pruebas -artículos 217 y 218 de la Ley Procesal Civil - en cuanto a la apreciación de la existencia de ruidos.

En la cuarta de las alegaciones se invoca idéntica infracción en cuanto a la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de humos y olores.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la primera de las alegaciones o motivos, la parte recurrente pretende que en esta alzada se revise un pronunciamiento que no fue realizado en la sentencia que se recurre. La decisión de no suspender el acto del juicio, que ahora se ataca, fue adoptada por la Juzgadora de instancia en el citado acto y la misma devino firme, por cuanto la parte que ahora formula el recurso de apelación se conformó con la misma, al no formular contra ella protesta ni recurso alguno. La Juzgadora remitió al Letrado que formuló la solicitud de suspensión, al trámite de conclusiones para valorar el informe, que alegaba no había tenido tiempo de examinar con exhaustividad, y el citado profesional aceptó tal indicación y, además, tuvo ocasión de preguntar al emisor del mismo extensamente sobre las conclusiones alcanzadas; tampoco solicitó al finalizar el juicio y en el trámite de conclusiones prueba pericial alguna que pudiera contrarrestar las afirmaciones del perito judicial, D. Alfonso , pese a haber propuesto, en el acto de la audiencia previa, con carácter eventual, una prueba pericial contradictoria a resultas de lo que pudiera concluir el informe pericial judicial y acordar el Juzgador a quo en aquel momento que acordaría al respecto de la misma si se solicitaba como diligencia final.

Además de la firmeza de la citada resolución y de la falta de indefensión que se dice causada, debe tenerse en cuenta que cuando la parte preparó el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, en el escrito presentado a tal efecto, se limitó a apelar la sentencia dictada en las actuaciones y a impugnar todos los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pronunciamientos entre los que, indudablemente, no se encontraba el relativo a la negativa a suspender el acto del juicio, que, como ha quedado dicho, había quedado firme y, por tanto, inatacable en esta alzada, motivo por el que la primera de las alegaciones a las que se refiere el recurso debe ser rechazada.

CUARTO.- Considera la parte recurrente - segundo de los motivos - que la parte actora ha omitido aportar con la demanda iniciadora del pleito, el preceptivo requerimiento fehaciente al infractor de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, según previene el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ; esta alegación la hace únicamente respecto de la codemandada Dª Encarnacion , como no podía ser de otra forma, ya que la codemandante y propietaria del local objeto de la litis, Dª Caridad , no alegó tal cuestión en el escrito de contestación presentado a su instancia, en el que incluso reconoció que era cierto que en las actas levantadas en el seno de las juntas celebradas en la comunidad se habían reflejado diversas quejas contra ella, como se constata del examen de los documentos nº 4 a 6 de los aportados con la demanda, en el último de los cuales -acta de junta de fecha 10 de julio de 2006, a la que por cierto asistió la Sra. Caridad - se acuerda iniciar acciones judiciales contra la propietaria y el arrendatario del local en cuestión, como consecuencia de los malos olores que emanan del mismo y por los ruidos que realizan.

El motivo que se esgrime no puede ser atendido; al supuesto de autos no le es de aplicación los presupuestos, trámite y soluciones previstas en el precepto antes citado. El artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, en el inciso primero , se refiere a un supuesto concreto, cual es el del desarrollo en cualquier piso o local del edificio constituido bajo el régimen de propiedad horizontal, de "actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas" ; si se pretende la cesación de tales actividades, el inciso segundo del mencionado precepto establece la necesidad de que el Presidente de la Comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los vecinos, efectúa el oportuno requerimiento al que desarrolla las mismas para que cese en éstas; los incisos siguientes regulan el ejercicio de la acción judicial de cesación, si no se atendiera el requerimiento, y la decisión judicial que a tal efecto puede acordarse (cesación definitiva de la actividad prohibida, indemnización de daños y perjuicios e incluso privación del derecho de uso de la vivienda o local). En el caso que nos ocupa, la acción que se ejercita y a la que se ha dado lugar en la sentencia que se recurre, como puede verse del petitum de la demanda y del fallo de la sentencia, no es de cesación de la actividad que en el local se desarrolla; la Comunidad de Propietarios no pretende que la propietaria del local y, por tanto, la arrendataria del mismo dejen de dedicar éste a la actividad de bar-restaurante, tan solo se solicita la condena a la propietaria a realizar determinadas obras para paliar los perjuicios que se dice vienen soportando el resto de ocupantes de la finca, esto es, se le exige a la propietaria del local que de cumplimiento a la obligación que le impone el artículo 9.1 b) de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto a "mantener en buen estado de conservación el local y sus instalaciones privativas" . A la arrendataria sólo se le exige que soporte las obras que debe realizar la propiedad.

QUINTO.- Los dos últimos motivos deben examinarse conjuntamente, ya que ambos están sustentados en la existencia, al decir de la parte recurrente, de una errónea valoración o interpretación de las pruebas practicadas, que han llevado a la Juzgadora de instancia a determinar que deben subsanarse las deficiencias apreciadas en las instalaciones del local que originan humos, olores y ruidos, que incomodan o perjudican al resto de moradores del edificio.

Parte de un error la recurrente y por el relato que efectúa al fundar los motivos que se examinan, ninguna duda le cabe a esta Sala de que el interés que le mueve no es otro que mudar las acertadas conclusiones adoptadas en la instancia, en base, principalmente, a la única prueba técnica que ha sido practicada -el informe pericial judicial-, por las interesadas y no justificadas que la citada parte expone.

Señala la recurrente que la Juzgadora de instancia ha contado, además de con la declaraciones que han tenido lugar en el acto del juicio, con dos informes, cuando lo cierto es que tan solo uno de ellos -el emitido por D. Alfonso - puede reputarse prueba pericial. El emitido por la Dirección General de Calidad, Control y Evaluación Ambiental no es sino la contestación a dos cuestiones planteadas por el Juzgado al Ayuntamiento de Madrid, Area de Gobierno y Medio Ambiente, en periodo probatorio y a instancia de las demandadas, y que tenían que ver con la remisión de las correspondientes actas de medición de ruido y de humos y malos olores en relación con la actividad desarrollada en el local cuestionado. El hecho de que el citado organismo no haya podido cumplimentar tal requerimiento, con motivo de la ausencia de tales actas, en modo alguno puede llevar a la parte a decir y al Juzgado a sancionar acerca de la inexistencia de las deficiencias invocadas en la demanda. Estas deficiencias, al menos las de humos o olores, han sido denunciadas por la Comunidad ante la autoridad administrativa, quien consta ha impuesto determinadas medidas correctoras en informe de fecha 14 de noviembre de 2008 (folio 310 de las actuaciones) en relación con la limpieza de filtros y campana extractora, cierre de la puerta que comunica la cocina con el patio de luces y potencia del motor de extracción de humos y no cabe duda que han sido perfectamente corroboradas -tanto las de humos y olores como las de ruidos- en el informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Alfonso .

No puede dudarse de la objetividad del informe pericial; rechazable es la invocación de la falta de capacitación del perito para elaborar su informe respecto a la existencia de ruidos y por el hecho de haber procedido a subcontratar a una ingeniería especializada en mediciones acústicas, cuando lo cierto es que el citado técnico así lo anunció en el acta de aceptación del cargo (folio 234) y no consta que las recurrentes hiciesen reparo alguno. Insólito es el argumento que exponen los recurrentes en cuanto que el cobro del peritaje (2.000 euros de provisión de fondos) priva de objetividad al mismo, cuando lo cierto es que el pago del mismo debe correr a cargo de la parte que propone la prueba (artículo 342.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con independencia de su posible repercusión en las costas.

Los argumentos que expone la parte sobre lo que el perito ha tenido o no en cuenta para emitir sus conclusiones son de todo punto rechazables. El perito se ha limitado a desarrollar su pericia conforme a los puntos que le fueron indicados por la parte que propuso la prueba, que no eran otros que describir y cuantificar las partidas de los trabajos de reparación o subsanación de las deficiencias observadas en el local y sus instalaciones privativas, en relación con la existencia de humos, gases, olores y ruidos. Todas estas deficiencias han sido constatadas por el perito, descritas y valoradas, y su reparación a cargo de la propiedad del local, que ha de ser tolerada por la arrendataria, se impone en este caso, por lo que rechazando el motivo invocado y considerando que la prueba ha sido acertadamente valorada, procede rechazar el recurso formulado, confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO.- Desestimado el recurso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas causadas en esta alzada a la parte demandada-recurrente.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Dª Caridad y Dª Encarnacion contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.591/07 seguido contra las antes citadas a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a