Sentencia Civil Nº 351/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 375/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00351/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 19/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, Rollo de Apelación nº375/12 , entre partes, como apelante y demandante DON Juan Carlos , representado por la Procuradora Doña Myriam Suárez Granda y bajo la dirección de la Letrada Doña Patricia Baizán Fernández, como apelada y demandada DOÑA Mercedes , representada por el Procurador Don Francisco Javier Fumanal Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Martínez Sánchez y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dos de mayo de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dña. Miriam Menéndez Díaz, en nombre y representación de D. Juan Carlos frente a DÑA. Mercedes .

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Juan Carlos , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Juan Carlos se promovió demanda de modificación de medidas definitivas frente a Doña Mercedes , solicitando se dicte sentencia en la que se acuerde la suspensión temporal de la pensión alimenticia fijada a su cargo a favor del hijo común de los litigantes; subsidiariamente, se acuerda reducir la misma de los 300 € fijados en la sentencia de divorcio a una cantidad que no exceda de 90 € mensuales actualizables anualmente conforme al IPC.

Alega el actor que se siguió un previo proceso de divorcio, siendo la sentencia declarada firme después de la resolución dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la AP de Oviedo en fecha 18 de mayo de 2.011, resolución en la que se confirmó el pronunciamiento de primera instancia en la que se fijaba en 300 euros los alimentos del hijo común de los litigantes, Álvaro, en la actualidad de 10 años. Sostiene el demandante que la demandada ha vuelto a contraer matrimonio formando una nueva unidad familiar y económica. Diversamente el demandante en la actualidad se encuentra en situación de desempleo, no siendo beneficiario de prestación o subsidio alguno, extremo que se acredita con el documento núm. 3 aportado con la demanda, figurando, según el documento núm. 2 adjuntado con el escrito rector, inscrito como demandante de empleo desde el 11 de agosto de 2.011. En consecuencia, dada su situación económica, considera que es procedente dictar sentencia en los términos expuestos en líneas precedentes.

A la pretensión actora se opuso la demandada, quien sustancialmente alegó que no se había producido alteración sustancial de las circunstancias del demandante, habiendo transcurrido apenas ocho meses desde que se dictó la sentencia de la AP, a la que se hizo referencia en líneas precedentes, cuando se promueve por el demandante esta demanda de modificación de medidas y se señala que tanto en el proceso de divorcio como en este momento el demandante alegaba la carencia de actividad laboral por encontrarse sin actividad las empresas de las que era titular. Esta argumentación no es compartida por el juzgador de primera instancia, quien dicta sentencia desestimando la demanda al concluir que no se ha acreditado la modificación de circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptó la medida cuya modificación ahora se postula y se añade que en el acto del juicio el actor añadió una causa no alegada en la demanda, cual era la imposibilidad de obtención de trabajo por la actitud de hostigamiento que frente a él mantenía la demandada desacreditándole ante otros profesionales y ante los amigos. En todo caso razonó el juzgador que tales extremos no están acreditados en autos, y como quiera que estimara que la situación de baja del actor y su búsqueda de trabajo fueron hechos estimados como probados en la sentencia de apelación dictada por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, se concluye desestimando la demanda. Frente a esta resolución interpuso el demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sostiene Don Juan Carlos en el escrito de interposición del recurso que existe error en la apreciación de la prueba y de los hechos jurídicamente relevantes, toda vez que al demandante le es imposible afrontar el pago de la pensión de 300 € para alimentos del hijo común de los litigantes dada su situación de absoluta insolvencia y se señala que el recurrente lleva más de tres años en situación de desempleo sin percibir prestación o pensión alguna y sin perspectivas de un puesto laboral, y razona que sí se ha producido una alteración de las circunstancias respecto al procedimiento anterior, porque cuando ofreció en medidas provisionales el pago de 300 €, él en aquel momento era administrador y socio de una mercantil de reciente creación con perspectivas de contratos de obra, si bien las mismas empezaron a perder fuerza, lo que vino motivado en gran medida, según señala, por el comportamiento de su exmujer y el hostigamiento del que le hizo objeto. A ello se añade que la mercantil de la que era titular su padre según el documento núm. 11 aportado con la contestación a la demanda se encuentra con cierre de hoja registral. Y se concluye que no puede pretenderse que la pensión de alimentos del niño sea sufragada por los abuelos o por la actual pareja sentimental del actor. A estas alegaciones se opone la parte contraria reiterando que no se ha producido una modificación en las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la adopción de las medidas y que las cuestiones que plantea el recurrente han sido ya resueltas en las sentencias previas, como lo reconoce el propio recurrente al manifestar que lleva más de tres años en situación de desempleo.

Expuestos así los términos del debate debe señalarse, como pone de relieve la sentencia de la AP de Barcelona de 20 de marzo de 2.001 de la Sección 12 ª: ".- Para que obtenga amparo jurisdiccional la solicitud de modificación de efectos de los procesos matrimoniales suscitados en forma contenciosa, se requiere en atención a la interpretación que esta Sección viene dando del artículo 91, in fine, del Código Civil , la concurrencia de los siguientes presupuestos, a saber: A) Que se trate de hechos de nueva consideración, surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia que acordó la adopción de las medidas complementarias; B) Que supongan una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de adoptar las medidas complementarias; C) Que la alteración de tales circunstancias revistan cierto grado de permanencia en el tiempo, es decir que no obedezcan a situaciones de carácter coyuntural o transitorio, y; D) Que se trate de acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge instante de la modificación de medidas.

La concurrencia de todas y cada una de dichas exigencias debe de ser acreditada por quien insta la alteración de los efectos o medidas, en atención a las reglas de la carga de la prueba del artículo 1214 del Código Civil .".

Pues bien, en el presente caso el actor no ha acreditado la alteración de circunstancias, como con acierto señala el juzgador "a quo", la situación invocada en el escrito de demanda es igual a la que manifestó tener en el previo procedimiento de divorcio, encontrándose ya en aquel momento en una situación de inactividad laboral sin percepción de prestación o subsidio alguno, siendo en este punto relevante la sentencia dictada en apelación del proceso de divorcio por la Sección 1ª de este AP, en la que se señala como el recurrente manifestaba estar de baja y buscando trabajo así como que vivía con sus padres, situación que corrobora en el presente procedimiento. En el mismo juicio igualmente señala, cuando fue preguntado sobre qué circunstancias eran modificativas o suponían una alteración de las concurrentes en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, que su posibilidad de acceder al mercado laboral por culpa de su exmujer, quien le acosa de forma permanente, mas como señala el juzgador "a quo" no se ha acreditado que las malas relaciones existentes entre los litigantes hayan tenido la incidencia pretendida por el recurrente. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Dadas las dudas que habitualmente suscita la determinación de la cuantía adecuada para las pensiones alimenticias, no procede hacer declaración sobre las costas del recurso de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto Don Juan Carlos contra la sentencia dictada en fecha dos de mayo de dos mil doce por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Siero, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.