Sentencia Civil Nº 351/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 346/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00351/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA -

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2012 0204566

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000358 /2009

Apelante: MUESO GESTION INMOBILIARIA SA

Procurador: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ

Abogado: JOSE MIGUEL MORCILLO GOMEZ

Apelado: Adolfina , Marcos

Procurador: AGUSTINA ROLIN ALLER, CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA

Abogado: MARIA LUISA MAYA TATUARTE, ANGELA RIVERA MONJE

S E N T E N C I A N U M: 351/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE

D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

En la ciudad de BADAJOZ, a quince de octubre de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000358 /2009, seguidos en el JDO. DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2012; seguidos entre partes, de una como recurrente MUSE

O GESTION INMOBILIARIA SA, representado por el Procurador D. SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ, dirigido por el Letrado D. JOSE MIGUEL MORCILLO GOMEZ, y de otra como recurridos Dª. Adolfina y D. Marcos , representados por las Procuradoras Dª AGUSTINA ROLIN ALLER y Dª. CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA, respectivamente, y dirigidos por las Letradas Dª MARIA LUISA MAYA TATUARTE y Dª ANGELA RIVERA MONJE, respectivamente. Actúa como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D.FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 25 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva, dice:

"FALLO:

Desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Gómez Rodríguez, en nombre y representación de MUSEO GESTIÓN INMOBILIARIA, S.A., frente a D. Marcos , representado por la Procuradora Sra. Rodolfo Saavedra, y frente a Dª. Adolfina , representada por la Procuradora Sra. Rolín Aller, ABSUELVO a D. Marcos y Dª. Adolfina de las pretensiones deducidas frente a ella.

Se imponen las costas a la parte actora.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Apelación ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación informando a los litigantes que no se admitirá dicho Recurso si, al interponerlo, no han acreditado la consignación de un depósito de cincuenta euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal (0329 de BANESTO indicando el nº de procedimiento).

Lo mando y firmo. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, habiéndose celebrado vista pública práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso que se examina no puede prosperar por ninguno de los motivos en que se apoya el apelante.

Y es que, en primer lugar, en lo que se refiere al supuesto error de la Sentencia de instancia cuando proclama la absolución de la codemandada Dª. Adolfina , esta Sala no aprecia la concurrencia de ese supuesto error, por cuanto, por un lado, el informe de la perito calígrafo es claro y contundente cuando, en sus conclusiones, manifiesta que la que, según el actor, sería la firma de la Sra. Adolfina , en el contrato de encargo de venta (doc. 1 de la demanda) de 2/10/2007, no fue puesta por ella; es decir, que Dª. Adolfina no firmó el contrato, y, por tanto, que no existió manifestación de consentimiento de Dª. Adolfina a los términos de ese contrato.

Pero es que tampoco aparece acreditado que hubiera existido una asunción tácita de las obligaciones contractuales plasmadas en el documento de encargo del 2 de octubre, por la Sra. Adolfina , pues los testigos que declaran eran empleados de la mercantil actora; y por otra parte, la circunstancia de que ese contrato firmado con "Museo Gestión Inmobiliaria, S.A." tuviera cláusulas prácticamente idénticas al contrato que, D. Marcos y su entonces esposa Dª. Adolfina , firmaron el 4/1/2007, con "JOMARCRUZ, S.L. - DON PISO", no significa por sí solo y sin más explicación, ni argumento, que también Dª. Adolfina hubiera consentido en el contrato de octubre de 2007, pues existían dos diferencias sustanciales entre ambos, como eran el precio por el que se intentaba vender el inmueble que en propiedad de la sociedad de gananciales, (superior en enero de 2007 y más reducido en octubre de 2007) y la persona del deudor de los pagos anticipados que, para abono de las cuotas hipotecarias, debían satisfacerse mensualmente por el agente inmobiliario.

Es posible, entonces y no es descabellado pensar que la Sra. Adolfina sí consintió vender el piso por 209.248 €, pero no admitiera venderlo por 194.223 € (precio recogido en el documento de octubre de 2007) así como que confiase más en la solvencia de "DON PISO" para hacer frente a los pagos mensuales para abono de cuotas hipotecarias, que no en la del hoy apelante.

Finalmente, el hecho de que las cuotas de la hipoteca se abonaran por el actor (aunque sólo algunas, de ahí que se proclamara el incumplimiento unilateral), en nada desvirtúan los razonamientos anteriores, pues en la sentencia de separación que puso fin, en 2003 al matrimonio entre la Sra. Adolfina y el Sr. Marcos , ya se estipuló que el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar debía ser afrontado, desde la separación, exclusivamente por el Sr. Marcos ; por tanto, no correspondía a la Sra. Adolfina hacer frente a tales cuotas, por lo que le era indiferente si un tercero abonaba o no "su" hipoteca.

SEGUNDO.- No es posible tampoco estimar el recurso acudiendo a la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", como pretende el apelante.

Sobre esta cláusula el T.S. en una reiterada jurisprudencia, tiene manifestado que "en cuanto a la imposibilidad sobrevenida, esta Sala ha dicho (S.S.T.S. 30 abril 2002 ; 21 abril 2006 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo a los "casos y circunstancias"; que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor ( S.S.T.S. 17 marzo , 20 mayo 1997 ; 14 diciembre 1998 ) y que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor ( S.S.T.S. 20 mayo 1997 ) así como que para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora ( S.S.T.S. 21 abril 2006 ; 3 abril 2009 )> >. La sentencia de 21/5/09 , por su parte, declara que son condiciones exigibles para la siempre excepcional aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", la alteración extraordinaria de las circunstancias originales, desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes e imprevisibilidad de la alteración sobrevenida; en este mismo sentido cabe citar las S.S.T.S. 21-2- 1990 ; 18-6-2012 ; o la de 27/4/2012: "los presupuestos exigidos por la jurisprudencia del T.S . para llevar a cabo una revisión de un contrato en aplicación del principio general contenido en la cláusula "rebus sic stantibus", aluden a una alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción que ha de ser exorbitante entre las prestaciones de las partes, que se produjo por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiariedad, por no caber otro remedio; si tienen lugar todas estas circunstancias, la aplicación de la referida cláusula no producirá la extinción, sino la modificación del contrato ( S.S.T.S. 21-2-2012 ; 20-11-09 )".

Por su parte, en lo que se refiere a la doctrina de la "alteración de la base del negocio" la S.T.S 20/2/2012 señala que se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones, en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y, del lado objetivo, de la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. Tal principio se halla presente en nuestro Código Civil en algunos supuestos concretos (arts. 644 ; 997 ó 1009 ). Pero esta doctrina no puede ser aplicada al presente supuesto al no darse la base fáctica necesaria porque, para que la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, pueda dar lugar a la resolución contractual, es preciso que sea sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato, absoluta, definitiva y no imputable al deudor.

En el supuesto que nos ocupa no puede hablarse de la aplicabilidad de la tal cláusula pues no es cierto que desapareciese la "base del negocio" y en el sentido de que, al momento en que el actor dejó de cumplir su contraprestación (ya en mayo de 2008), la relación de equivalencia de las prestaciones se hubiera destruido totalmente, de suerte que ya no pudieran hablarse de prestación y contraprestación, porque, en efecto, como acertadamente dice la Juez de Instancia, es muy escaso el tiempo transcurrido entre la firma del contrato y el incumplimiento unilateral del actor, que no se explica por ese cambio extraordinario y sustancial de las circunstancias que tan solo seis meses antes se habían contemplado al firmar el contrato. Y que ese cambio de circunstancias no pudo alterar las bases del negocio lo demuestra el que no sólo la vivienda de litis acabó por ser enajenada a terceros, sino que la venta de inmuebles en nuestro país no se ha detenido y suprimido en estos años de crisis del sector y de crisis en general, si bien ciertamente se ha ralentizado y ha disminuido, pero sin llegar a desaparecer. Lo que acontece es que es imposible pretender seguir vendiendo inmuebles a los precios desorbitados y prácticamente abusivos de los años 2007 y anteriores; pero, en todo caso, es que el actor no ha demostrado que hubiera habido ofertas de compra por terceros hipotéticos compradores a precio inferior al fijado en el contrato y que hubiera transmitido tales ofertas al vendedor; sino que lo que hizo, antes los primeros indicios de crisis en el sector, fue dejar de cumplir con las obligaciones estipuladas, llegando incluso, a cerrar su propio establecimiento de negocio y a despedir a trabajadores, con lo que fue el mismo actor el que se colocó en imposibilidad de cumplir, máxime cuando en contrato el Sr. Marcos reconoce que él sí hubiera estado dispuesto a modificar las condiciones de venta, pero el actor no le presentó ninguna oferta de compra. Es más, es que el incumplimiento sobrevenido obedece al propio error de cálculo del actor, quien reconoce en la demanda que pensaba que, en la fecha de firma del contrato (octubre de 2007) era fácil suponer que la venta de inmuebles no se demorase más de 6 meses.

TERCERO.- Finalmente, tampoco es posible apreciar "enriquecimiento injusto" en los apelados porque, por una parte, es una pretensión no deducida en la demanda rectora de la litis y por otra, no puede hablarse de enriquecimiento por el hecho de que los demandados vendieran la vivienda en 2009, cuando ya el propio actor había dado por resuelto el contrato; sin que pueda ahora reclamar cantidad alguna de las cuotas en su día abonadas por la hipoteca que gravaba el piso porque esos pagos se hicieron en cumplimiento de las obligaciones asumidas por el actor en el contrato de octubre de 2007; pagos que efectuó hasta que voluntariamente dejó de atender a los mismos procediendo a resolver unilateralmente el contrato, por lo que cuando la vivienda se vendió en 2009, el contrato firmado por el Sr. Marcos y la actora estaba ya resuelto por el incumplimiento unilateral de "MUSEO GESTION INMOBILIARIA, S.A.".

Pero es que, además, no consta que nunca, ni en la audiencia previa, ni en conclusiones y mucho menos en la demanda principal "Museo Gestión Inmobiliaria, S.A." hubiera reclamado nunca que se condenase a los codemandados a que le reintegrasen las cuotas hipotecarias abonadas por el actor.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( Art. 398 L.E.C ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de "MUSEO GESTION INMOBILIARIA, S.A." contra la Sentencia 75 / 2012, de 25 de abril, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Badajoz, en el JUICIO ORDINARIO N º 658 / 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente esta resolución con imposición de costas al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.