Sentencia Civil Nº 351/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 565/2011 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00351/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 565/2011-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a seis de julio de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 565 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2011 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , ante el que se tramitaron bajo el número 400 de 2010 , en el que son parte:

Como apelante , el demandante DON Juan , mayor de edad, vecino de Carballo (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por el procurador don Jaime del Río Enríquez, y dirigido por la abogada doña Eva López Rodríguez.

Como apelado , la demandada "LA PREVISIÓN MALLORQUINA DE SEGUROS, S.A." , con domicilio social en Barcelona, calle Aribau, 168-170, entresuelo 1ª, con número de identificación fiscal A-08 169 013, representada por la procuradora doña Nuria Ramón Campos, bajo la dirección del abogado don Santiago Alonso Montenegro.

Versa la apelación sobre contratación dolosa de póliza de seguro de incapacidad temporal; ascendiendo la cuantía del recurso a 17.500 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 7 de junio de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda promovida por la procuradora Sra. Buño Vázquez en nombre y representación de don Juan , contra la Previsión Mallorquina de Seguros, S.A.

Se imponen las costas procesales a la demandante» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Juan , se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A." escrito de oposición. Con oficio de fecha 28 de septiembre de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 3 de octubre de 2011, se registraron bajo el número 565 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 27 de octubre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personaron ante esta Audiencia Provincial el procurador don Jaime del Río Enríquez en nombre y representación de don Juan , en calidad de apelante; así como la procuradora doña Nuria Ramón Campos, en nombre y representación de "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A.", en calidad de apelada; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 23 de marzo de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 3 de julio de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 7 de octubre de 1998 don Juan acude a su médico de cabecera, quien aprecia que el paciente sufre una subluxación del hombro "frecuente", solicitando la práctica de una placa radiográfica. En el parte interconsultas se interesa una radiografía del hombro izquierdo, motivándose la petición en "subluxación de hombro izquierdo frecuente". El radiólogo informa que no aprecia alteraciones en la placa realizada, añadiendo que «Dada la clínica, convendría valorar por medio de resonancia magnética el hombro izquierdo». Recibido el informe, el médico de cabecera, ateniendo a que el radiólogo «recomienda RMN dada la frecuencia» (de la lesión) y por ser el lesionado futbolista federado, lo remite a traumatología y al médico de la federación.

2º.- El 3 de junio de 2007 don Juan acude al Servicio de Urgencias del "Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña" porque, mientras practicaba fútbol, se cayó sobre el hombro derecho, produciéndose una luxación del mismo, siendo reducida manualmente.

3º.- El 5 de julio de 2007 don Juan solicitó concertar un seguro que le diese cobertura para los períodos de incapacidad temporal. A tal efecto se le sometió a un cuestionario de salud, en el que, entre otras preguntas, se le inquirió sobre si había sufrido lesiones óseas, musculares, articulares, ligamentosas o tendinosas, respondiendo que no; y a la pregunta de si había sufrido algún accidente, contestó que una quemadura.

4º.- El 6 de julio de 2007 se emitió la póliza de seguros por "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A." (con efectos desde las cero horas del día anterior), en la que el riesgo cubierto es la incapacidad total de su actividad laboral o profesional, como consecuencia de una enfermedad o accidente, por un período máximo de 365 días, con una franquicia de los 15 primeros días, y un capital base de 50 euros diarios.

5º.- El 2 de agosto de 2007 don Juan conducía un vehículo, cuando fue colisionado por alcance; causando baja laboral al día siguiente. Fue dado de alta laboral por su médico de cabecera el 22 de octubre de 2008, por agotamiento del plazo de la incapacidad laboral transitoria.

6º.- El 21 de abril de 2009 el I.N.S.S. inició expediente de incapacidad permanente de don Juan . El 27 de mayo de 2009 el E.V.I. emitió informe en el sentido de que el inspeccionado presentaba una luxación acromioclavicular izquierda grado II, desinserción del labrum glenohumeral anteroinferior y tendinopatía del manguito rotador, que estaba en lista de espera quirúrgica desde enero de 2009 para intervención quirúrgica por artroscopia; considerando que tales lesiones le limitaba de forma total para el trabajo.

7º.- El 29 de junio de 2010 don Juan dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A.", a fin de que se condenase a la demandada a abonarle la cantidad de 17.500 euros, que se correspondía con los 350 días de cobertura máxima pactada, a razón de 50 euros/día.

8º.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, esta se personó oponiéndose a la demanda, con fundamento en el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , pues sostenía que don Juan no había sido veraz al contestar al cuestionario de salud, ocultando que sí tenía lesiones antiguas en el hombro izquierdo; secuelas que no tenían su origen en el accidente de tráfico, por inexistencia de nexo causal en el mecanismo de producción de la lesión. Solicitaba la desestimación de la demanda.

9º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia en la que se tiene por probado que don Juan era conocedor de sus problemas en el hombro izquierdo, ocultando esta circunstancia cuando contestó al cuestionario de salud; infringió así el deber de ser veraz, lo que genera dolo civil, y por lo tanto es aplicable lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , por lo que procede denegar la prestación.

TERCERO .- El dolo en la contratación del seguro .- El recurso de apelación en realidad contiene un único motivo, que se fundamente exclusivamente en que don Juan no incurrió en ningún tipo de ocultación, pues aunque respondió negativamente las respuestas del cuestionario, lo hizo "sin ánimo de ocultar", no lo que no incurrió en dolo, que es el engaño a la otra parte.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro después de establecer que «el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo» . Conforme a una reiterada jurisprudencia, esta norma recoge dos conceptos muy claros y evidentes:

(a) El tomador del seguro tiene el deber precontractual de declarar y describir el riesgo asegurado, es decir, señalar todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y este deber se cumple contestando el cuestionario que le presenta el asegurador. Es una obligación fundamental del tomador, para que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo de la cobertura, por lo que exige un comportamiento leal y de buena fe. Deber de responder al cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo; y que, a diferencia del artículo 381 del Código de Comercio , en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al tomador del seguro [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007 (RJ Aranzadi 8423 ) y 8 de noviembre de 2007 (RJ Aranzadi 8104)]. La buena fe que informa este artículo, cuando impone al tomador un deber de contestación o respuesta sin reservas ni inexactitudes de lo que se le pregunta, tiene como finalidad que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura antes de contratar, y aun siendo de aplicación a toda clase de seguros, está especialmente condicionada en función del que se contrata, pues no toda omisión influye de la misma forma en la valoración del riesgo ni conlleva la liberación de la entidad aseguradora del pago de la prestación, sino tan solo la de aquellas circunstancias por él conocidas actuando con dolo o culpa grave determinante de la celebración de un contrato que, de otra, forma la aseguradora no hubiera concertado en las mismas condiciones; dolo que la jurisprudencia ha definido como la «reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubiera influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo» [ Ts. 10 de mayo de 2011 (Roj: STS 2902/2011, recurso 1401/2007 )]. No se trata de un dolo contractual (que es al que alude el recurrente), sino un dolo específico.

(b) El deber de declarar no existe si el asegurador omite pedir al solicitante esta descripción de los riesgos, de modo que el asegurado se libera de la carga y el asegurador asume las consecuencias de su falta de diligencia [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4171 ), 17 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5138 ) y 29 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 2127)].

2º.- Las consecuencias del incumplimiento de este deber están determinadas en el propio artículo 10.3 de la Ley de Contrato de Seguro , debiendo tenerse en cuenta si existió o no dolo o culpa grave por parte del asegurado en la declaración del riesgo, ya que de concurrir, el efecto que la falta de declaración producirá es el de que quedar el asegurador liberado del pago de la prestación pactada [ Ts. 10 de mayo de 2011 (Roj: STS 2902/2011, recurso 1401/2007 )].

El comentado artículo 10 prevé tres posibilidades distintas para el supuesto de inexactitud en los datos facilitados:

(a) La facultad del asegurador de «rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro».

(b) La reducción de la prestación del asegurador « proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo» . Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión. Reducción de la prestación que no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino que basta la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración. Solución que tiene alguna semejanza con la llamada regla proporcional para el caso de infraseguro (artículo 30), aún cuando ciertamente los supuestos no son idénticos; y que no deja de tener sus ventajas, no ya sólo para el asegurado, sino también para el asegurador, pues se refuerza la confianza en éstos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4171 ) y 1 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 3063). Pero no es aplicable cuando se haya ocultado el riesgo o el tomador del seguro actúe dolosamente [ Ts. 4 de marzo de 2008 (RJ Aranzadi 2937)]. Procesalmente requiere que el asegurador ejercite la pretensión, y no puede aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4171) y las que en ella se citan].

(c) La liberación del asegurador del pago de la prestación, si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro. La facultad de la aseguradora de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4171 ), 17 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 5138 ) y 31 de mayo de 2004 (RJ Aranzadi 3554)].

3º.- Como establece la jurisprudencia, concurre dolo o culpa grave en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte, y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. El concepto de dolo no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente ( artículo 1269 del Código Civil ). Esta segunda forma o modalidad de dolo es a la que se refiere el inciso final del párrafo tercero del artículo 10 [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4171)]. La omisión dolosa que sanciona el precepto con la pérdida del derecho a percibir la correspondiente prestación es la ocultación voluntaria de datos relevantes para la estimación del riesgo, siendo consciente de que no debía silenciarlos. El dolo, a efectos de los preceptos comentados, es la «reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo». La valoración de la violación del deber de declarar las circunstancias que influyen en la determinación del riesgo debe realizarse conforme a criterios objetivos. No se trata solamente de calificar la conducta del declarante como de buena o mala fe, sino, además de si la omisión u ocultación viene a frustrar la finalidad del contrato para la aseguradora, al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le lleve a celebrar un contrato que no hubiera concertado en las mismas condiciones; hasta el punto de que el contrato no se hubiera concertado si se hubiese conocido la situación real; si el riesgo declarado y tenido en consideración a la hora de perfeccionar el contrato es diferente del riesgo real que existía en aquel momento. El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real [ Ts. 15 de noviembre de 2007 (RJ Aranzadi 8423 ), 17 de octubre de 2007 ( RJ Aranzadi 7079), 11 de mayo de 2007 ( RJ Aranzadi 2134), 31 de mayo de 2004 (Aranzadi 3554 ), 12 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 2612 ), y 31 de diciembre de 2002 (RJ Aranzadi 3097), y las que en ellas se citan].

4º.- La prueba practicada, como establece la sentencia apelada, acredita que don Juan ocultó deliberadamente que venía sufriendo frecuentes subluxaciones del hombro izquierdo desde el año 1998. Y la causa de una tan prolongada baja laboral tiene su origen precisamente en esa lesión. Baste con significar que un mes antes había sufrido una luxación del hombro derecho, y también la ocultó. En resumen, se presentó ante la aseguradora como una persona completamente sana, sin ningún tipo de lesión previa, por lo que no había motivo para esperar que una persona tan joven (32 años) fuese a sufrir un episodio que desembocase en una incapacidad permanente total.

CUARTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Juan , contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 400 de 2010, y en el que es demandada "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A." .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se impone al apelante don Juan las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0565 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0565 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Si la recurrente fuese "La Previsión Mallorquina de Seguros, S.A.", al interponerlos deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-