Sentencia Civil Nº 351/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3425/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-10/001784

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3425/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 581/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Fidela

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE EIZAGUIRRE AROCENA

Abogado/a / Abokatua: JUDIT ESNAL IZAGUIRRE

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Rodrigo

Procurador/a / Prokuradorea: ELISABET ANSOALDE OYARZABAL

Abogado/a/ Abokatua: MARIA AMAYA AZPITARTE LARRA

S E N T E N C I A Nº 351/2012

ILMOS. SRES. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a tres de diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 581/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia a instancia de Fidela apelante, representado por el Procurador Sr. JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y defendido por la Letrada Sra. JUDIT ESNAL IZAGUIRRE contra MINISTERIO FISCAL y D. Rodrigo apelado, representado por la Procuradora Sra. ELISABET ANSOALDE OYARZABAL y defendido por la Letrada Sra. MARIA AMAYA AZPITARTE LARRA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de abril de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia se dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por el Procurador Don José Eizaguirre Arocena en nombre y representación de Doña Fidela , frente a Don Rodrigo , decreto la modificación de la medida definitiva del régimen de visitas, y establezco el siguiente régimen de visitas de los menores Agustina , Elena y Eleuterio con Don Rodrigo :

La tarde de los viernes desde las 17:00 horas, o en su defecto desde la salida de clases extraescolares hasta las 20:00 horas, restituyendo a los menores en el domicilio materno, excepto los viernes que coincidan con el fin de semana que pasen con el padre.

Un fin de semana al mes desde el sábado a las 11:00 horas hasta las 20:00horas del domingo, debiendo recogerlos y restituirlos en el domicilio materno.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por mitades, correspondiendo a la madre elegir los años pares, y al padre los impares.

No se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designado Magistrado encargada de resolver el recurso la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se impugnan dos pronunciamientos:

.- interpretación errónea del art 94 del C.Civil .

.- error en la apreciación de la prueba.

La apelante sostiene que se ha producido una alteración importante en las circunstancias desde que se aprobó el convenio regulador hasta la actualidad, se ha producido un enfriamiento importante en la relación de los hijos de la apelante con su padre, lo cual hace preciso la modificación del régimen de visitas establecido entre padre e hijos, ya que éstos son reticentes a cumplirlo, sin que ese hecho sea imputable a la apelante y se considera que lo más conveniente para los menores sería dejar a su propia voluntad que tipo de relación desean tener con su padre y cuando quieren disfrutar de su compañia, ya que pese a que nos encontramos ante tres menores de edad, lo cierto es que tienen 16, 14 y 13 años, lo cual hace que sean lo suficientemente maduros y conscicentes de las decisiones que toman.

Además , que el Sr. Rodrigo mantiene una actitud pasiva en la relación con sus hijos, limitándose a denunciar a la madre de los menores por incumplir el régimen de visitas, que jamás ha cumplido el régimen de visitas, entendiendo que la única opción viable es dejar a criterio de los menores, de los hijos de la pareja, la relación que deseen mantener con su padre y así garantizar el cumplimiento del régimen de visitas por parte de los menores, evitando así el continuo goteo de denuncias que la apelante obtiene del Sr. Rodrigo .

Por lo que se solicita que se revoque la resolución recurrida en el pronunciamiento relativo al régimen de visitas establecido, dictando otro en su lugar, por la que se resuelva este extremo en la forma interesada en nuestra demanda, esto es, dejar el régimen de visitas a voluntad de los menores y que sean ellos los que determinen cuando ir con su padre.

SEGUNDO.-En la demanda se solicita por Dª Fidela la modificación de medidas definitivas del divorcio, en la sentencia de divorcio se acordaron las siguientes medidas:

'- Mi representada ostentaría la guardia y custodia de los tres hijos nacidos del matrimonio.

- En cuanto al régimen de visitas se estipuló que éste fuera quincenal, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo.

Así mismo el padre tendría en su compañía a los menores la primera mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano en los años pares y la segunda mitad de los impares.

- El uso del domicilio conyugal recaía a favor de mi representada y de sus tres hijos hasta que se procediera a su venta.

- El Sr. Rodrigo estaría obligado a abonar a mi mandante en concepto de pensión alimenticia de los tres hijos del matrimonio la cantidad de 169,90 € mensuales por cada uno de los hijos si se encuentra en situación de baja laboral y de 206,29 € mensuales por cada uno de los hijos si se encuentra de alta laboral. Dicha pensión se mantendrá hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad y se independicen económicamente. Dichas cantidades se incrementarán anualmente conforme al IPC.

Los gastos de carácter extraordinario serán abonados a partes iguales.'

Que en el año 2008 se solicitó por la Sra. Fidela modificación de medidas, ya que los tres hijos no querían ir con el padre y que fue desestimada.

Que los menores no quieren ir con su padre y que el Sr. Rodrigo ha denunciado en tres ocasiones a la actora por incumplimiento de medidas.

Por lo que se solicita que se deje el régimen de visitas a voluntad de los menores y sean ellos los que determinen cuando ir con su padre, sin necesidad de que tengan que ir atemorizados ni obligados.

En la sentencia de 21 de noviembre de 2.008 en que se denegaba la modificación de medidas, en el fundamento cuarto se señala expresamente:

'Por consiguiente y no considerando acertado la suspensión del régimen de visitas, por no existir motivos que así lo aconsejen no puede tampoco considerase acertado que los niños sean los que decidan cuando ir con su padre, ya que esto supondría la negativa de las hijas a relacionarse con su padre y a reconducir la situación pasando de una crisis en las relaciones padres-hijas a la inexistencia de dichas relaciones. No se puede dejar en manos de unas niñas de 12 y 10 años el derecho no solo de ellas de relacionarse con ellas y todo en base a lo ya argumentado en el Fundamento Segundo, siendo dichas relaciones consideradas necesarias para un perfecto desarrollo de las menores y debiendo la madre contribuir y fomentar que esto suceda no considerándose acertada la manifestación de que las niñas no quieren ir con el padre y más teniendo en cuenta la edad en la que éstas se encuentran.

Ahora bien, si lo anteriormente argumentado supone la desestimación de la demanda interpuesta en cuanto que no se accede a la solicitud tanto de suspender el régimen de visitas como que la determinación de ésta quede en manos de los menores, han de hacerse una serie de consideraciones. La existencia de una crisis en las relaciones es más que evidente, pero los padres deberían por el bien de sus hijas y pensando en ellas, dejar a un lado sus diferencias personales y reconducir y normalizar dicha situación tanto entre ellos mismos, con sus hijos y así conseguir para sus hijas e hijos una estabilidad emocional adecuada. La propuesta recogida en el informe del equipo psicosocial sería un buen principio para alcanzar dicho objetivo.'

También se aporta el informe del equipo psicosocial emitido el 13 de octubre de 2.008 en que se establecen como conclusiones:

'La falta de relación entre padre e hijas después de tanto tiempo de ausencia de relación eficaz ha dado lugar a una falta de identificación de sus roles en la interacción.

El hecho de que su padre no se encuentre bien adaptado a la separación, hace que las hijas estando con él tampoco se adapten, y sobre todo si escuchan hablar mal de la persona con la que conviven a diario. Lo cual ha hecho que la relación con él sea insatisfactoria cuando está con ellas.

Con relación a las hijas, es evidente que el padre desde la separación la relación con sus hijas ha sido una presencia de ambas partes inadecuada, ineficaz e insuficiente. La presencia del padre con sus hijas en términos de relación emocional, de vinculación afectiva o de presencia educativa en el tiempo que ha durado la relación ha sido inexistente.No ha habido relación padre-hijas, hijas-padre aunque físicamente hayan estado presentes. Es por ello, que la relación entre ellos debe cambiar. Para ello, sería importante que padre e hijas los fines de semanas alternos, realicen una actividad común por ejemplo, comer o cenar o merendar, respetando la importancia que tienen las amigas a estas edades y que tendrán que estar con ellas. Al menos empezar realizando una actividad común un día del fin de semana qeu eligan las menores, e ir aumentando si la relación entre ellos mejora. La estructuración de un plan de comunicación rígido a estas edades y en estas circunstancias no es eficaz.'

Igualmente, se adjuntan sentencias de 8 de octubre de 2010 , 28 de octubre de 2.008 en que se absuelve y se condena respectivamente por incumplimiento del derecho de visitas.

En la contestación a la demanda se señala que hay un régimen de visitas establecido judicialmente, que en numerosas ocasiones se le ha impedido al padre acceder a sus hijos, no abriéndosele la puerta de la vivienda de los mismos cuando se presentaba, como siempre puntualmente y el cambio de actitud de los menores que han mantenido con él una relación estable y fluida durante años, que el adulto con el que conviven, su madre, con gran ascendente sobre ellos, la cual ha traslado los conflictos de su relación de pareja.

Por lo que se solicita la desestimación de la demanda.

En la sentencia se estima parcialmente la demanda y se acuerda:

La tarde de los viernes desde las 17:00 horas, o en su defecto desde la salida de clases extraescolares hasta las 20:00 horas, restituyendo a los menores en el domicilio materno, excepto los viernes que coincidan con el fin de semana que pasen con el padre.

Un fin de semana al mes desde el sábado a las 11:00 horas hasta las 20:00horas del domingo, debiendo recogerlos y restituirlos en el domicilio materno.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por mitades, correspondiendo a la madre elegir los años pares, y al padre los impares.

TERCERO.-En relación con el régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales hemos de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la CE ..

En el preámbulo de la convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de la ONU en fecha de 20 de diciembre de 1989 y ratificada por España en fecha de 30 de noviembre de 1990, en todas las medidas concernientes a los hijos que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se entenderá, como consideración primordial, el interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándose la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

La vista del contenido del artículo 39.3 de la C.E . que el derecho de visita del progenitor no custodio, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extramatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres con relación a sus hijos.

La sentencia del T.S. de 30 de abril del 1991 señala que: 'las recíprocas relaciones que constituyan la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe darse entre los padres y los hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aún cuando no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 160 del CCivil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero'.

Obviamente el desarrollo del derecho de visitas exige la colaboración de ambos porgenitores.

Dado que la alegación sustancial es la errónea valoración de la prueba es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segundainstancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( T.S. sentencia de 16 de febrero de 2.011 ).

Y al demandado los hechos impeditivos o extintivos.

En el presente supuesto y dado que el derecho de visitas afecta a la esfera del desarrollo personal de los menores ha de acudirse , sustancialmente , a la exploración de los menores y las declaraciones que se señalan en la sentencia no pueden conducir a una conclusión distinta de la obtenida en la resolución recurrida.

De la exploración de los menores , Agustina , Eleuterio y Elena , manifiestan que quieren estar con su padre, que viven Aizarnazabal y su padre en Azpeitia, que estan más comodos en casa y con los amigos, no tienen ningún problema con su padre, su madre les dice que vayan con su padre.

Y el Sr. Rodrigo manifiesta que ha ido a cumplir el régimen de visitas y son ellos los que no han querido, la relación con su hijos buena, va cada viernes al domicilio de su ex mujer, suele estar la mayor y suelen ir a buscar a los otros que están en el frontón y está con ellos hasta la hora de cenar, este verano estuvieron las hijas quince días y el hijo no quiso venir, tienen planteadas vacaciones, a veces le dicen no quieren ir tienen partido, que puede ir el a recogerlos y comer en casa de los abuelos.

No los ve asiduamente desde el 2008 y que habrá que decirles que les toca ir con la padre.

Cuando les coge siempre les dice que plan quieren hacer.

Ha denunciado a su ex esposa, porque ella tiene la guarda y tiene enseñarles tienen que ir con él.Para no ir con él le dicen tienen partido pero él les dice que él les recoge.

En verano las últimas vacaciones sólo ha venido el hijo, le falta algo que son los hermanos y lo mismo pasó en verano que vinieron las dos hijas y cuando vienen los tres están encantados, en semana santa tiene planteado ir a Galicia, con su madre y su hermano y sus hijos.

Si pasan el fin de semana con él no tiene problemas en llevarles a las actividades.

La Sra. Fidela refiere que ha hecho todo lo posible para que sus hijos fueran con su madre, que no es cierto que los problemas empezaran cuando se fueron de Azpeitia a Aizarnazabal, que no va todos los viernes el Sr. Rodrigo , hay temporadas en que no aparece, se reunen delante de la puerta de su casa, en el informe psicosocial se animaba a que estuvieran con su padre, a veces viene y están en el ordenador y le dicen que están en la ducha, que han dicho los menores que quieren ir más por compromiso, que no ha hablado mal de él, que él si ha hablado mal de ella.

Le dicen que están cómodos en su entorno y no quieren ir.

Ahora dice que quiere llevarles a sus actividades en un momento anterior no fue así.

Cree a esta edad son autosuficientes para decidir sobre este tema.

Le ha dicho que si no van con él, a ella le repercute porque le denuncia.

En el año 2008 se hizo un modificación, no se ha ido trabajando eso por parte de él.

El Sr. Marco Antonio que comparece como testigo refiere que es el marido de la Sra. Fidela desde hace tres años, viven con la Sra. Fidela y su hijos desde hace cinco años, los niños tiran para si mismos son egoistas, buscan su comodidad no reniegan de su padre, pero a la hora de disfrutar de los fines de semana cuando les ofrece algo interesante, ir de surf o de vacaciones,quieren ir y si es para ir a Azpeitia no quieren ir, es voluntad de ellos no ir con el padre.

Ellos saben que tendrían que ir.

De vez en cuando viene las últimas semanas con periodicidad semanal, los viernes, y los chicos salen.

No quieren venir a Azpeitia, tiene mayor calidad de vida en Aizarnazabal.

Lo que quieren es estar con su padre un momento puntual, según la actividad, hace dos años el chico quiso ir y éste las chicas han ido y el chico no.

De la expuesto se infiere que la relación de los menores con su padre, desde la aprobación del convenio regulador en el año 2007, se ha ido deteriorando y sí bien los menores manifiestan el deseo de estar con su padre lo condicionan a los planes propuestos por éste y a su propias actividades , sin que el padre haya podido motivar a los menores a mantener un contacto más fluido , en este marco y en aras a que no se produzca la ruptura total de la relación con el padre existiendo deseo de los menores de mantener una relación con el mismo implicara que deba mantenerse el régimen de visitas contenido en la resolución recurrida.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Fidela contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Azpeitia de fecha 3 de abril de 2.012 y; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3425 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.