Sentencia Civil Nº 351/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 349/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 349/12

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 351-12

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, veintiuno de mayo de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas nº 307/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Catarroja, entre partes, de una como demandante-apelante, Dª Fidela , dirigido por el Letrado D./ª ISABEL FERRER SALVADOR, y representado por el Procurador D. JORGE VICO SANZ, y de otra como demandada, D. Gustavo , declarado en rebeldía . Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL 100430307.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por la Iltma. Sra. Juez de Primera Instancia número 3 de Catarroja, en fecha 1-9-2011, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " FALLO Que estimando la demanda incidental de modificación de las medidas acordadas en la sentencia, dictada por este Juzgado a fecha de 30 de abril de 2007, en autos de medidas de hijos no matrimoniales, seguidos en este mismo Juzgado, con el número 910/2006, debo acordar - se establece a favor del padre progenitor el siguiente régimen de visitas: el primer domingo de cada mes, desde las 11: 00 hasta las 14: 00 horas de ese mismo domingo y en presencia de la madre, al menos los seis primeros meses desde que se dicte la sentencia. -no ha lugar a modificar la medida relativa a la patria potestad, que se sigue atribuyendo a ambos progenitores.Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.Así por esta mi sentencia, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 265 y 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se anotará en el Libro correspondiente, llevándose testimonio de la misma a los autos originales, y que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia podrán preparar en este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN, dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación. Lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Dª Fidela se interpuso recurso de apelación, verificándose los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia, tras lo cual se elevaron los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes y personadas ante esta Secretaria, se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación , votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse practicado prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia en cuanto no ha accedido a privar de la patria potestad sobre su hijo Jonathan, nacido el 19 de abril de 2001 , a su progenitor.

Por el Ministerio Fiscal se ha adherido parcialmente al recurso solicitando se otorgue el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la progenitora de conformidad con lo dispuesto en el art. 156 del C.Civil .

SEGUNDO.- La cuestión objeto del presente recurso relativa a la privación de la patria potestad sobre los hijos, como ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1.991 y de 6 de Julio de 1.996 ), debe resolverse a la luz del carácter excepcional de la medida de privación de la patria potestad prevista en el artículo 170 del Código Civil , que exige con carácter general la gravedad de las causas que la motiven, así como su reiteración y persistencia, teniendo en cuenta la importancia que el ordenamiento jurídico concede al ejercicio por parte de sus titulares naturales de la patria potestad, a la que se refiere incluso el artículo 39-2 de la Constitución española cuando dice que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad, y en los demás casos que legalmente proceda.

Es por ello por lo que no procede acceder, en el caso de autos, a la privación de su titularidad, atendida la falta de explicación de los hechos dada su rebeldía, pero sí procede, por el contrario, acceder a lo solicitado por el Ministerio Fiscal que es, sin llegar a privarle de ala titularidad sí otorgar exclusivamente su ejercicio a la recurrente conforme autoriza el artículo 156 del C.Civil . Lo que en el plano práctico viene a suponer lo mismo.

TERCERO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Fidela y estimar el interpuesto por la digna representación del Ministerio Fiscal.

Segundo .- Revocar la sentencia de instancia en punto a la patria potestad, para en su lugar, acordar atribuir su ejercicio a la recurrente.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.