Sentencia Civil Nº 351/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 138/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 138/12

SENTENCIA Nº 000351/2012

SECCION OCTAVA

===========================

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Magistrados/as

Dª. MARIA FE ORTEGA MIFSUD

Dª OLGA CASAS HERRAIZ

===========================

En la ciudad de VALENCIA, a veintinueve de junio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. MARIA FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de SUECA, con el nº 000686/2009, por ARTECON S.A. representado en esta alzada por el Procurador D. IGNACIO MONTES REIG y dirigido por el Letrado D.ALEJANDRO FERRER SELLES contra LA MERCANTIL COSTA TAVERNES S.L. representado en esta alzada por el Procurador D.MOISES TOCA HERRERA y dirigido por el Letrado D.CARLOS BARBAS GALINDO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por ARTECON SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de SUECA, en fecha 8 de Noviembre de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Edmundo en representación de ARTECON, S.A., absolviendo a la parte demandada COSTA TAVERNES, S.L., de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas al demandante.

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ARTECON SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 20 de Junio de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Artecon SA formulo demanda de juicio ordinario contra Costa Tavernes SL en reclamación de 15.395'27 euros y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis . La demandante se dedica a la construcción , venta y explotación de todo genero de edificios encontrándose en concurso necesario declarado mediante auto de 16 de mayo de 2008 . La demandada contrato a la demandante para la ejecución de unas obras consistentes en la construcción de 8 viviendas y garajes en la CALLE000 de Benifairo de la Valldigna , estipulándose un precio de 618.893'75 euros pago a realizar mediante certificaciones mensuales y reteniendo en concepto de garantía un 5% . Las partes de mutuo acuerdo decidieron resolver el contrato de ejecución mediante suscripción de un documento de resolución el día 7 de febrero de 2008 a través del cual la demandada adquiría la facultad de contratar el resto de obra pendiente de finalizar con quien creyera oportuno , procediendo la demandante a certificar la obra pendiente de liquidación . Por tanto a fecha de resolución del contrato quedaban pendiente la entrega de las cantidades retenidas y que a la fecha ascendían a 15.395'27 euros . Según el contrato el importe de las cantidades retenidas se entregarian en el momento de la firma del acta de recepción definitiva . Aquí no se ha firmado acta pero no consta de forma expresa ninguna reserva ni deficiencia tras la ejecución de las obras .La demandada no contesto a la demanda por lo que fue declarada en rebeldía . La sentencia de instancia desestimo la demanda y frente a dicha resolución formula recurso de apelación la parte demandante .

SEGUNDO .- La parte demandada funda el recurso de apelación en error en valoración de la prueba practicada alegando que es un hecho que la demandante no termino la obra y por eso se firmo el documento de resolución y al no haberse terminado la obra no se puede recepcionar y además el pago de la ultima certificación supone la recepción tacita de la obra . Examinadas las actuaciones el recurso ha de ser estimado por lo que a continuación se expone que la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC ) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, con arreglo al art. 217.2 de la LEC , pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 460.3 y 499 LEC ), por lo que no cabe atribuir a la rebeldía otro significado que el de una oposición, siquiera tácita, a las pretensiones del demandante, sin que limite en modo alguno la facultad del tribunal de resolver el pleito según lo alegado y probado por la parte actora y, en su caso, por la demandada. Hecha esta precisión la parte actora reclama el importe de las retenciones practicadas por la demandada en garantía de la ejecución de las obras pactadas según contrato de ejecución de 26 de febrero de 2007 , la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que no se da el supuesto previsto contractualmente y es que la cantidad retenida deberá hacerse al momento de la recepción definitiva de la obra y que como esta no ha tenido lugar no se da el presupuesto para reclamar dicha cantidad . Ahora bien la sentencia de instancia incurre en un error de valoración y es que no tiene en cuenta que dicho supuesto previsto contractualmente no puede operar y es que en fecha 7 de febrero de 2008 , las partes resolvieron de mutuo acuerdo el contrato y la demandada quedaba en libertad de contratar el resto de obra pendiente con quien estimara conveniente . En consecuencia resuelto el contrato se debía proceder a liquidar lo pendiente entre las partes , que en este caso eran las retenciones practicadas y sin que la parte demandada haya acreditado la improcedencia de su abono por existencia de defectos respecto de la parte de la obra realizada por la demandante . Por ello no consta oposición ni reparo alguno de la demandada respecto de la obra realizada desde febrero de 2008 en que se resolvió el contrato, por lo que si bien no puede existir en el presente caso acta de recepción si que se puede considerar que la resolución del contrato de mutuo acuerdo de las partes sin objeción alguna puede considerarse o equipararse a la recepción de la obra ejecutada por la demandante . Es mas la demandada reconoce el abono de las certificaciones pero manifiesta que hasta que no exista el certificado final no procede el abono de las retenciones . Esa oposición de la demandada seria factible en el supuesto de que no hubiera operado la resolución del contrato y la facultad de retención quedaría supeditada a la recepción de la obra por la propiedad , sin embargo aplicar esta solución al presente caso seria tanto como dejar en manos de la demandada el cumplimiento del pago de la retención hasta que decida la continuación de una obra y su terminación, frente a una empresa que ha ejecutado parte de la obra sin reserva , se ha desligado contractualmente y sin embargo no tiene derecho a cobrar la cantidad retenida hasta que no finalice una obra cuya ejecución ya no le corresponde . Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia estimar la demanda .

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimacion del recurso de apelacion motiva la no imposicion de las costas de esta alzada siendo las de primera instancia a cargo de la parte demandada en aplicación del articulo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Artecon SA contra la sentencia de 8 de noviembre de 2011 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Sueca , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº686/09 , que se revoca ,y se estima la demanda formulada por Artecon SA contra Costa Tavernes SL y se condena a dicha demandada a que abone a la demandante la suma de 15.395'27 euros e intereses legales así como al pago de las costas y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada .Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.