Sentencia Civil Nº 351/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 390/2012 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 390/2012 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1108/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 351/2013

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1108/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, a instancia de PMS INTERNATIONAL, S.L., representada por la Procuradora Doña Laura Carrión Rubio, contra EUROESTUDIOS, S.L., representada por el Procurador Don Jordi Fontquerni Bas. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día dieciséis de septiembre de dos mil once por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad PMS INTERNACIONAL S.L. contra la entidad EUROESTUDIOS, S.L. debo condenar a esta al pago de 231.868,75 eurosmás los intereses establecidos por la ley 3/2004 desde la interposición de la demanda.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Euroestudios, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma mediante su escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 11 de junio de 2013.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento originario de la litis.

Se reclama el cumplimiento de las obligaciones de índole pecuniaria derivadas del contrato de agencia concertado en fecha 13 de enero de 2006 entre la comercial PMS Internacional SL y la ingeniería civil e industrial Euroestudios SL (en adelante, PMS y Euroestudios).

La sociedad demandada opuso una batería de argumentos de fondo a la reclamación por parte del agente PMS de la comisión derivada de su intervención en el logro de un contrato de ingeniería civil en Argelia, habiendo recaído finalmente una motivada sentencia de primera instancia totalmente favorable a la tesis de la parte actora, que fija en 231.868,75 euros el importe de la comisión a que es acreedora PMS.

La demandada Euroestudios se alza contra dicho pronunciamiento de primera instancia.

SEGUNDO.- Objeto del proceso en la segunda instancia.

Conviene subrayar que, por imperativo del artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), un buen número de cuestiones planteadas ante el Juzgado ya no forman parte de la segunda instancia.

Así se desprende del hecho de que Euroestudios no cuestione en el recurso (1) el adecuado cumplimiento por parte de PMS de las obligaciones comerciales propias de su función de agente en exclusiva para Argelia, (2) que no reproduzca su alegato de colusión de intereses entre esa función esencial y el objeto social de PMS, (3) que admita abiertamente haber resultado adjudicataria provisional y luego definitiva de la obra de la cuarta autopista de circunvalación de Argel (ANA/2007 4ème Rocade) convocada por el Ministerio de Trabajos Públicos de la República de Argelia, en la que intervino asociada con la portuguesa COBA, o, en fin, (4) que admita de modo implícito la gestión promotora de PMS en la consecución de ese contrato.

Para conseguir una mayor racionalidad en el análisis de las cuestiones controvertidas se alterará el orden de su exposición en el recurso.

TERCERO.- Devengo de la comisión.

Euroestudios entiende que su agente exclusivo para Argelia no tiene derecho a más retribución que la prevista en los pactos alcanzados entre las partes, como se desprendería de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia (LCA), por cuya razón PMS no puede reclamar comisión alguna por el contrato ANA/2007 4ème Rocade ya que esa obra fue adjudicada definitivamente muchos meses después de la extinción del contrato de agencia, no dándose por tanto la hipótesis contemplada en el tercer párrafo de la cláusula quinta del contrato.

Ese párrafo es del siguiente tenor: 'La comisión de la compañía PMS se devengará en el momento de la formalización de adquisición por parte del cliente de los productos y servicios de EUROESTUDIOS, referidos en el anterior apartado [pacto] segundo', esto es, en lo que aquí interesa, de los 'proyectos de infraestructura (control y supervisión y estudios) relacionados con carreteras, aeropuertos y ferrocarriles'.

Consta en las actuaciones que el contrato de agencia estuvo vigente entre el 13 de enero de 2006 y el 13 de enero de 2008, después de que Euroestudios notificase a PMS en diciembre de 2007 su voluntad de no prorrogar el vínculo a la finalización de su plazo originario (dos años).

También consta que la obra de circunvalación de la autopista de Argel antes mencionada fue anunciada públicamente por la Administración argelina en marzo de 2007, que el 11 de agosto de ese mismo año se publicó la adjudicación provisional a la agrupación de empresas compuesta por COBA y Euroestudios (en la que participan con 55% y 45% respectivamente) y que el contrato definitivo no se firmó hasta el 22 de octubre de 2008.

No podemos acoger la interpretación del artículo 13.1 LCA postulada por el recurrente para negar el devengo de la comisión al agente por esa operación.

De entrada, cabe destacar que la autonomía de la voluntad cuenta con notorias restricciones en el ámbito contractual que nos ocupa, no en vano la mencionada Ley 12/92 supuso la trasposición de la Directiva 86/653/CEE, relativa a la armonización de los ordenamientos internos en lo referente a los agentes comerciales independientes, uno de cuyos propósitos era el de reforzar el nivel de protección de los agentes en sus relaciones con sus poderdantes, fruto de lo cual es la opción del legislador español por el carácter imperativo de la referida ley, como proclama su artículo 3.1.

Cabe recordar que el pacto 14º del contrato de agencia litigioso establece que 'el presente contrato se rige por la Ley Española'.

Así, los artículos 12.1 y 17 LCA denotan que la regla general consiste en que la comisión para el agente se devenga con la mera perfección del acto u operación de comercio, punto intermedio entre los simples tratos preliminares y la consumación o ejecución.

Ahora bien el artículo 13.1 LCA establece que el agente tiene derecho a recibir comisión incluso por los actos u operaciones concluidos después de la terminación del contrato de agencia, siempre que (i) la operación sea debida principalmente a la actividad desarrollada por el agente y se concluya dentro de los tres meses siguientes a su extinción, o bien (ii) se trate de un encargo o pedido recibidos por el empresario o el agente dentro del periodo de vigencia del contrato de agencia y el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de haberse concluido la operación comercial durante esa vigencia.

Es manifiesto que el precepto no persigue más que vincular la obtención de la comisión a la actividad del artífice comercial de cada operación (el apartado 2 del propio artículo es muy revelador a tal efecto, sobre todo en la previsión de la equitativa distribución de la comisión entre agentes sucesivos), lo que explica que en la primera hipótesis normativa citada se aluda a 'actos u operaciones' concluidos inmediatamente después de la extinción de la agencia, mientras que la segunda hipótesis atiende primordialmente a la fecha en que el empresario o el agente reciben 'el encargo o pedido', por más que la conclusión del contrato se demore a una fecha posterior por lejana que sea respecto de la de extinción de la agencia.

En el supuesto enjuiciado nos hallamos justamente ante la segunda de las previsiones legales contenidas en el artículo 13.1 LCA .

En efecto, aun cuando se admita que la adjudicación provisional de la obra pública de Argel en agosto de 2007 no constituía propiamente el contrato, es indudable que implicaba cuando menos un 'encargo o pedido' para Euroestudios (como reflejan las cláusulas financieras del contrato y expusiera María Dolores en juicio, con la adjudicación provisional el licitador elegido comienza los trabajos y puede reclamar el anticipo pactado), estadio superior al de los simples tratos preliminares.

En consecuencia, visto que PMS tuvo una intervención directa y eficaz en la gestación y formalización de ese contrato (así lo atestiguan los documentos 16.1, 16.3, 16.4 y 16.7), surgió en su favor el derecho a obtener la consiguiente comisión, por más que la formalización definitiva de la adjudicación de la obra pública por parte del Ministerio competente se produjese nueve meses después de la extinción del contrato de agencia.

CUARTO.- Exigibilidad de la comisión.

Euroestudios también sostiene, con fundamento en el párrafo cuarto de la cláusula quinta del contrato de agencia, que la remuneración de PMS no es exigible por cuanto no se ha probado la percepción por la adjudicataria de la obra de Argel de cantidad alguna del precio de la obra, a cuyo efecto invoca la regla general de distribución de la carga de la prueba sancionada en el artículo 217.2 LEC .

El párrafo contractual mencionado dispone que 'la comisión de la compañía PMS será exigible en el momento que Euroestudios reciba los cobros parciales o totales de la operación con el cliente mediante el correspondiente contrato por escrito; no obstante, de existir anticipos, el agente podrá también pedir el mismo porcentaje sobre dichos importes'.

Tampoco puede ser acogido dicho alegato defensivo.

El contrato de agencia, prototipo de los contratos mercantiles de colaboración, está fundado en la confianza entre las partes (ambos deben actuar lealmente y de buena fe, como enfatizan los artículos 9.1 y 10.1 LCA ), de modo que requiere de un constante y recíproco flujo de información entre ellas, a fin de lograr el máximo provecho de su colaboración. Así lo establecen con carácter general los artículos 9.2, b / y 10.2, b/ LCA , y lo reitera la cláusula décima del contrato de agencia de enero de 2006. En relación específicamente con la remuneración del agente, el artículo 15.1 LCA regula una obligación activa del empresario de entrega de una relación de las comisiones que se hubieran devengado, al tiempo que autoriza al agente a exigir la exhibición de la contabilidad de aquel 'para verificar todo lo relativo a las comisiones que le correspondan'.

Sobre la expresada base normativa y convencional y por imperativo de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), cabe tener por acreditada la percepción por Euroestudios de la parte que le corresponde (45% de un total de 7.389.736 €) por la ejecución del contrato ANA/2007 Rocade Argel tantas veces mencionado.

En efecto, PMS requirió expresamente a su poderdante en marzo de 2009 para que le facilitase cuanta información estuviera relacionada con las operaciones concertadas en Argelia con su mediación, en particular con la adjudicación de la circunvalación de la capital (documento 22 demanda), no obteniendo más respuesta de Euroestudios que una carta en la que se destacaba que fruto de 'la absoluta incompetencia comercial de PMS' no había conseguido ningún contrato en ese país (documento 10 contestación demanda).

En el curso del presente litigio la demandada ha continuado con su postura de rehusar toda la información que precisa PMS para el cálculo de la remuneración que pudiera corresponderle por el ejercicio de la agencia en utilidad de Euroestudios, sin pronunciarse claramente acerca de la efectividad de los cobros previstos en el contrato de la obra de Argel.

Tal postura constituye, en lo que aquí importa, una grave deslealtad contractual y procesal, y desde luego autoriza a tener por acreditados los hechos (cobro íntegro del precio de la contrata) que denodadamente trata de ocultar la parte demandada.

QUINTO.- Supuesto acuerdo liquidatorio y/o novatorio.

Frente a la afirmación de la sentencia apelada según la cual los correos electrónicos enviados por PMS en julio y octubre de 2009 no encierran una renuncia de derechos por su parte (no cabe renunciar a un derecho patrimonial todavía no ingresado en el patrimonio del renunciante) sino meras ofertas transaccionales, la sociedad apelante arguye que esos documentos ciertamente no son la expresión de una renuncia abdicativa de derechos, pero sí la evidencia del acuerdo novatorio alcanzado por las partes en enero de 2008 a fin de liquidar su relación o, cuando menos, constituyen verdaderos actos propios del agente, de los que no puede separarse.

A la vista de lo actuado no podemos acoger esta última tesis.

Es de ver que el correo electrónico de 15 de julio de 2008 enviado por María Dolores a Fernando se remite a lo tratado por ambas partes en una anterior reunión (se trata de la celebrada en vísperas de la conclusión del contrato de agencia en Madrid), y da cuenta a su interlocutor de que la factura de próxima emisión por un importe de 55.000 euros 'cubre parte de las acciones de estos últimos años realizadas por PMS por cuenta de Euroestudios', añadiendo a continuación la exhaustiva relación de todos los concursos públicos a los que se habría presentado, con mención específica de la circunvalación de la autopista de Argel (documento 20 demanda). No consta respuesta alguna de Euroestudios a esa comunicación.

El correo del siguiente 21 de octubre, simultáneo a la emisión de una factura por un importe de 55.000 euros más IVA en concepto de 'prestación de servicios comerciales y de asesoramiento en Argelia desde el año 2006', reitera que ese importe comprende cuantas prestaciones efectuó PMS durante la vigencia del contrato de agencia, precisando María Dolores que la mencionada factura 'compensa de alguna manera la comisión que PMS tiene derecho a percibir por la adjudicación del estudio de la 4eme Rocade, según contrato entre nosotros vigente en el momento de dicha adjudicación, y que esta fue la propuesta de Euroestudios que pusiste sobre la mesa y que PMS aceptó' (documento 21 demanda).

Ocurre que la específica oferta liquidatoria de PMS contenida en tales comunicaciones fue respondida por Euroestudios con un lacónico y fulminante 'la factura no está aceptada', prueba inequívoca de su abierto rechazo.

Es más, PMS dirigió en marzo de 2009 a Euroestudios un requerimiento ya no constreñido al pago de la cantidad de la factura sino reclamando 'el cumplimiento inmediato e íntegro de las obligaciones contractuales' (documento 22 demanda), en cuya réplica Euroestudios subrayaba -entre otros alegatos- que en ningún momento se había hablado y menos aún convenido que la retribución del agente ascendería a los antedichos 55.000 euros, cifra que considera desorbitada.

Las explicaciones ofrecidas en juicio por la propia María Dolores y por el director general de PMS Jaime (la demandada no ha considerado conveniente la práctica de prueba alguna tendente a desvelar los pormenores de la antedicha reunión o de la conducta ulterior de las partes) no vienen sino a refrendar el carácter de mera propuesta transaccional que encierra su factura de octubre de 2008, al recordar que en la reunión de Madrid solo se puso de manifiesto la predisposición de PMS a alcanzar un acuerdo liquidatorio inmediato sobre la base de una cifra equitativa, que no llegó a fijarse (el agente sugirió unos 60.000 € a reserva de su concreción futura, y el principal habló de unos 30.000 €), sin esperar a la exigibilidad de la comisión íntegra por la obra de la autopista de circunvalación de Argel, pero todo ello supeditado lógicamente a que se alcanzase un acuerdo sobre el importe de la liquidación final.

Como es sabido, la renuncia de derechos requiere de una conducta expresa y terminante, sin que pueda provenir de actos equívocos ( STS 16 de noviembre de 2007 ), mientras que la doctrina de los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien, en un determinado momento, ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( SSTS 12 de marzo de 2008 , 26 de mayo de 2009 y 16 de diciembre de 2011 ), bien entendido que las tentativas por lograr una transacción carecen de ese significado en la medida en que no son más que la expresión del intento de las partes o de una de ellas por alcanzar un acuerdo que zanje una controversia ( STS 9 de diciembre de 2010 ).

Pues bien, en el supuesto enjuiciado no se produjo renuncia alguna por parte de PMS de la comisión que pudiera corresponderle con arreglo al contrato y a la ley, ni dicho agente desarrolló una conducta tras la extinción del contrato que implique una novación de las estipulaciones relativas a su retribución o un acto propio del que no pueda separarse. En realidad, no hubo más que una oferta transaccional reiterada en el tiempo rechazada por Euroestudios primero por medio del silencio y luego a través de un tajante rehúse, lo que legitima a PMS para reclamar todos los derechos económicos derivados del contrato y de la ley.

SEXTO.- Costas del litigio.

Las costas del recurso deben quedar de cuenta de la demandada apelante por imperativo del artículo 398.1 LEC , debiendo acordarse asimismo la pérdida del depósito constituido para apelar de conformidad con el apartado 9 de la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

SÉPTIMO.- Recursos contra la presente resolución.

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por EUROESTUDIOS SL contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2011 pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de las cotas del recurso a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.