Sentencia Civil Nº 351/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 171/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00351/2013

SENTENCIANº 351

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:TREINTA DE DICIEMBRE DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación número 171 de 2013, dimanante de Juicio Modificación de Medidas nº 1112/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Febrero de 2013 , siendo parte, como demandante-apelante Dª. Enriqueta , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Teresa Martín Raymondi y defendida por la Letrada Dª. Pilar Velasco Moral y como demandado-apelado D Valeriano , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Amelia Alonso García y defendido por el Letrado D. David Yoldi Ríos, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente : 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Procuradora D Teresa Martín Raimondi en nombre y representación de D Enriqueta contra D. Valeriano debo acordar y acuerdo:

- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor común a la madre

- En cuanto al régimen de visitas no procede establecer' ninguno, de modo que padre e hijo podrán relacionarse cuando ambos convengan como de hecho vienen, realizando en este/ momento.

- Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo que deberá abonar el padre de 300 euros mensuales, en doce mensualidades, que se ingresará en el número de cuenta que al efecto señale la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso le sustituya; así mismo cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios del menor.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales dejando el original en el libro correspondiente.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Enriqueta , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.

TERCERO:Por Auto de fecha 31 de Julio de 2013 se admitió la práctica de la prueba propuesta por la parte apelada D. Valeriano , exploración del menor Marcelino , que se practicó el día 12 de Noviembre de 2013 con la asistencia del Ministerio Fiscal. A continuación se celebró la vista con asistencia de los Letrados de las partes y del Ministerio Fiscal.

CUARTO:Por la representación procesal de Valeriano se presentó escrito de ampliación de hechos con fecha 21 de Noviembre de 2013 aportando Auto de fecha 20 de Noviembre de 2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos y también escrito con fecha 2 de Diciembre de 2013 aportanto Auto del Juzgado de Menores de Burgos de fecha 28 de Noviembre de 2013 .

De las resoluciones aportadas se dio traslado a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , suspendiéndose el plazo para dictar Sentencia, suspensión que se alzó con fecha 30 de Diciembre de 2013.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula recurso de apelación Dª. Enriqueta contra la Sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas definitivas que, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Valeriano , modifica las medidas establecidas en la Sentencia de Divorcio de fecha 10 de Septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela aprobando el Convenio de mutuo acuerdo, acordando atribuir la guarda y custodia del hijo menor Feliciano a la madre, no estableciendo régimen de visitas del hijo con el padre, 'de modo que padre e hijo podrán relacionarse cuando ambos convengan como de hecho vienen realizando en este momento',y acordando una pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre de 300 €/mensuales, que además deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor.

Pretende la recurrente que se establezcan las medidas solicitadas en primera Instancia: 1ª.- que se establezca un régimen de visitas a favor del padre, 'de fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano'; 2ª.- que la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor sea de 400 €/mensuales; y 3ª.- que se acuerde la pretensión formulada en el nº 4 del suplico de su demanda 'continuando el resto de medias como se establecieron en el convenio regulador firmado en la ciudad de Orihuela en fecha 30 de Marzo de 2010 de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, para el supuesto de que ambos vivieran en localidades diferentes'.

SEGUNDO.-Con posterioridad a la celebración de la vista en esta segunda instancia, comenzado el plazo para dictar sentencia, se han producido nuevos hechos; así se ha dictado Auto de 28 de Noviembre de 2013 por el Juzgado de Menores de Burgos , cuya Parte Dispositiva dice: 'Procede acordar en relación con el menor Marcelino la Medida Cautelar de Libertad Vigilada por tiempo de TRES MESES, con las cargas de conducta que pueda establecer la entidad encargada de ejecutar la media a la vista de las necesidades de Menor y en todo caso con la carga de conducta de prohibición de aproximación a su madre Enriqueta , a su domicilio o lugar de trabajo o lugar en que se encuentre y además con la carga de conducta del menor de pasar a residir en el domicilio de la abuela paterna, Carla , que acepta tal situación. La presente resolución se notificará al Fiscal, al perjudicado personado, al menor y al letrado defensor, así como a la Unidad de Intervención Educativa, y contra ella podrá interponerse recurso de reforma en el plazo de tres días contados a partir del siguiente a su notificación si no se hubiera mostrado la conformidad con la misma'.

Con base en este hecho y en las manifestaciones de la madre contenidas en los hecho del citado Auto: 'Que su hijo esta cada vez más agresivo y que por ello la convivencia en su casa no es posible queriendo que el menor salga de casa y se le prohíba acercársele',el padre D. Valeriano en un escrito de ampliación de hechos solicita le sea otorgada la guarda y custodia del menor.

A esta pretensión se opone la madre, alegando que la guarda y custodia del menor atribuida por la Sentencia recurrida a la madre no fue un pronunciamiento objeto de recurso, y que desde el Juzgado de Menores se está interviniendo para hacer lo mejor para su hijo Marcelino .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'.

La guarda y custodia del menor atribuida por la Sentencia recurrida a la madre no fue una cuestión planteada en el recurso, por lo que el Tribunal de Apelación carece de facultad para pronunciarse sobre una cuestión no sometida a su conocimiento; cuestión respecto de la que además carece de datos suficientes para poder pronunciarse y respecto de la que, además, está interviniendo otro órgano judicial el Juzgado de Menores de Burgos, que al respecto está adoptando medidas con carácter cautelar.

Procede por tanto resolver únicamente las cuestiones objeto del recurso, sin ignorar que la efectividad de lo acordado en este Procedimiento de Modificación de Medidas dependerá de los nuevos hechos y de la ejecución de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de Menores

TERCERO.-Régimen de Comunicación entre el padre y el hijo

La Sentencia recurrida atendiendo a la existencia de un procedimiento penal contra el progenitor, la petición del padre y la edad del menor, decide no establecer ningún régimen de visitas, en aras a evitar mayores conflictos familiares, de modo que padre e hijo podrán relacionarse cuando ambos convengan como de hecho vienen realizando en este momento.

La relación de los padres con los hijos que no están confiados a su cuidado debe ser considerada como un derecho y a la vez como un deber de aquellos, en la que adquiere una especial relevancia el interés del menor.

El adecuado desarrollo y madurez de los hijos que facilite una correcta formación integral y así como una correcta integración social precisa de la relación con ambos progenitores, que solo podrá ser limitada o restringida, cuando existan indicios serios de que las relaciones paterno-filiales puedan ser nocivas o perjudiciales para su desarrollo y formación.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del menor, la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, especialmente en los menores que por su edad ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones, pero no debe olvidarse que la opinión de menor no es el único factor que el Tribunal debe tener en cuenta sino que ha de valorarse todas las circunstancias concurrentes, para decidir cual es lo más beneficioso para el menor.

En el caso de autos, consta que Marcelino mantiene contacto con su padre, con el que manifiesta llevarse bien. Su relación frecuente, básicamente se limita a contactos por teléfono y por 'wasp', según manifestó en la Diligencia de Exploración practicada en esta segunda instancia; si bien los contactos y relaciones personales son esporádicos 'cuando ambos coinciden que pueden'.

Teniendo en cuenta que Marcelino , de 16 años de edad, ha dejado los estudios y no trabaja, es claro que no son sus ocupaciones lo que le impiden tener contactos personales frecuentes con su padre, de cuya presencia, al igual que la de su madre, sin duda necesita en este momento de incertidumbre en su vida, en el que nada hace.

La existencia de un procedimiento penal abierto contra el padre, a raíz de un incidente ocurrido en Mayo de 2012, cuando Marcelino tenía 14 años, respecto al que el menor en la Diligencia de Exploración practicada ante este Tribunal, manifestó que los dos, padre e hijo, perdieron los nervios y, teniendo en cuenta que actualmente existe relación entre padre e hijo, que Marcelino manifestó que era buena, carece de justificación no establecer un régimen de visitas.

Así, y sin perjuicio de la valoración que en el procedimiento penal se haga de lo sucedido en Mayo de 2012; el interés del menor exige establecer un cauce que permita intensificar la esporádica relación paterno-filial, actualmente existente, que ayude a Marcelino a madurar.

El carácter rebelde y difícil del menor, según valoración de los dos progenitores, la edad del menor, 16 años, un adolescente que no sabe que hacer (ni estudia ni trabaja), exige la presencia real y cercana de sus dos progenitores. El menor, si bien declaró su conformidad respecto al régimen actual de comunicación con su padre estaba bien, 'quedaba cuando coincidían sus tiempos libres', también manifestó que podría ir algún fin de semana a casa de su padre, por lo que no hay razón para no establecer como régimen de comunicación entre padre e hijo, el régimen habitual de fines de semana alternos y vacaciones escolares por mitad, a través del cual padre e hijo puedan tener un contacto estable y frecuente que ayude al menor a madurar y encauzar su futuro.

Es cierto que la actuación de la madre, solicitando el establecimiento de un régimen paterno-filial de visitas concreto y determinado, no es muy congruente con su petición en el Procedimiento Penal de inhabilitación del padre para el ejercicio de la patria potestad y custodia del menor, y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Marcelino , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar en que se encuentre y prohibición de comunicar con el mismo por cualquier medio; pero este Tribunal debe decidir, atendiendo al interés y beneficio del menor, al margen de actuaciones contradictorias de los progenitores, a los que no obstante les es exigible un mayor compromiso y colaboración, a fin de que las controversias propias y las provocadas por el carácter y edad del menor se resuelvan en un marco de normalidad familiar.

CUARTO.-Pensión de Alimentos.

Pretende Dª. Enriqueta que se fije en 400 € la pensión de alimentos a favor del menor.

Por un lado, se ha de recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil : 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe',procediendo el reparto de la pensión entre los obligados al pago en proporción a su caudal respectivo, según lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil .

Y por otro, que estamos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas, y que los cónyuges en el Convenio suscrito de Mutuo Acuerdo, aprobado en la Sentencia de Divorcio del año 2010, acordaron una pensión de alimentos de 265 €/mensuales a cargo del progenitor no custodio, el padre, para el supuesto de la guarda y custodia materna prevista para el caso de que residieran los progenitores en localidades distintas.

No siendo en el Recurso de Apelación cuestión controvertida la guarda y custodia materna del menor acordada en la Sentencia recurrida, habría que considerar procedente la pensión de alimentos acordada en el Convenio de mutuo acuerdo, obviamente con las actualizaciones correspondientes, siempre y cuando las circunstancias fueran sustancialmente las mismas.

Solo si las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción hubieran variado, sustancialmente, procedería modificar las medidas, a fin de adecuarlas a la nueva situación.

En el momento en que se dictó la Sentencia de Divorcio 10 de Septiembre de 2010 , la madre trabajaba con unos ingresos mensuales de aproximadamente 935 €. Cuando se planteó la demanda iniciadora de este proceso Dª. Enriqueta se encuentra en situación de desempleo, cobrando el subsidio, por importe mensual de 664,74 €, reconocida hasta el mes de Marzo de 2013. Después, el subsidio por importe de 426 €/mensuales.

Con posterioridad a la celebración de la vista en este Recurso el día 12 de Noviembre de 2013, se ha presentado por la parte apelada Auto de fecha 20 de Noviembre de 2013 dictado por el Juzgado de Violencia, folio 3, a raíz de una denuncia penal presentada por la madre Sra. Enriqueta por unos hechos ocurrido el día 16 de Noviembre de 2013, solicitando Orden de Protección respecto de su marido D. Valeriano .

Al amparo del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede admitir el Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que acuerda el sobreseimiento y archivo de la causa por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

En este Auto en su Fundamento de Derecho Tercero consta '... Solicita Doña Enriqueta Orden de Protección manifestando tener miedo de que su ex marido mande una inspección de trabajo si no le paga su parte del piso de Alicante y su jefe la despida...'..

D. Valeriano en la fecha de la Sentencia de Divorcio tenía unos ingresos mensuales medios aproximados de 1.700 € (en Enero de 2010 cobró 1.656 € líquidos, en Marzo de 2010 cobró 1.820 € líquidos). En el año 2013 cobra unos 1.210,00 € mensuales líquidos, además de las pagas extraordinarias por importe cada una de 900 €.

Ambos tienen préstamos que pagar, la Sra. Enriqueta el de Banesto y el Sr. Valeriano el de la Caixa. Ambos viven de alquiler.

De lo anteriormente consignado resulta que actualmente la Sra. Enriqueta está trabajando, por lo que en modo alguno quedaría justificado una pensión de alimentos a cargo de padre superior a la fijada por la Sentencia recurrida de 300 €/mensuales, pues aún cuando se ignora cuanto gana la Sra. Enriqueta , consta que el padre actualmente tiene unos ingresos mensuales medios ligeramente inferiores a los que tenía cuando se fijó la pensión de alimentos en la Sentencia de Divorcio.

Mientras esté vigente la medida cautelar acordada por el Juzgado de Menores de Burgos, que establece la obligación del menor Marcelino de residir con su abuela paterna Dª. Carla , la pensión de alimentos del menor a cargo del padre se abonará a ésta.

QUINTO.-La recurrente solicita que se acuerde el mantenimiento del resto de las medidas que los cónyuges establecieron en el Convenio regulador firmado el 30 de Marzo de 2012, para el supuesto de que ambos vivieran en localidades diferentes

Respecto de esta petición formulada en la demanda por Dª. Enriqueta , D. Valeriano en el escrito de contestación a la demanda manifestó estar de acuerdo, por lo que existiendo conformidad de las partes procede así acordarlo.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la actora Dª. Enriqueta contra la Sentencia de fecha 28 de Febrero de 2013 dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , que se revoca, parcialmente, en el solo sentido de:

1.- Establecer un régimen de estancia del menor con su padre: Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, y la mitad de las Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

2.- Se mantiene la pensión de alimentos establecida por la Sentencia recurrida a cargo del padre para el menor Marcelino .

Mientras esté vigente y sea efectiva la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Menores, que dispone la residencia del menor Marcelino en el domicilio de la abuela paterna Dª. Carla , la pensión de alimentos se abonará a la abuela paterna.

3.-Se mantienen las medidas acordadas en la Sentencia de 10 de Septiembre de 2010 que aprobó el Convenio suscrito por los cónyuges el 30 de Marzo de 2010, para el supuesto de que los progenitores vivieran en localidades diferentes, que no se opongan a lo establecido en esta resolución.

4.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

5.- Las medidas acordadas en este procedimiento de Modificación de Medidas, se ejecutaran solo en el caso de que no se opongan a las adoptadas por el Juzgado de Menores.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.