Sentencia Civil Nº 351/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 9/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00351/2013

En la ciudad de Ourense a treinta de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal de Guarda, Custodia y Alimentos de menores procedentes del Juzgado de Primera Instancia Seis de Ourense, seguidos con el n.º 138/2012, Rollo de Apelación núm. 9/2013, entre partes, como apelante, D. Íñigo , representado por la procuradora Dª. Ines Fernández Ramos, bajo la dirección del letrado D. Ana Carnicero Blanco, y, como apelado, Dª. Milagrosa , representada por la procuradora Dª Rosario Outeiriño Míguez, bajo la dirección del letrado D. Manuel Conde Conde, asimismo ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Seis de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 2 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dña. Rosario Outeiriño en nombre y representación de Dña. Milagrosa contra D. Íñigo .

Acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladores de la guarda y custodia de los menores Jesús Carlos Y Arcadio , así como su pensión de alimentos:

1º Se atribuye la guardia y custodia de los menores, a la madre, Dña. Milagrosa , siendo la patria potestad compartida par ambos progenitores.

2° Se le atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a D. Íñigo

3° Se atribuye a D. Íñigo el siguiente régimen de visitas y estancias:

Fines de semana alternos recogerá a los menores el viernes a las 8 de la tarde hasta las 4 de la tarde del domingo.

Las vacaciones de Navidad se dividirán por la mitad, correspondiendo elegir los años impares al padre y los pares a la madre. Entendiendo que la primera mitad será desde la salida del colegio el día en el que terminan las clases hasta las 11:00 del 31 de Diciembre y 1 padre y desde ésta fecha hasta las 20:30 horas del día anterior al comienzo de las clases.

Semana Santa se dividirá par mitad, siendo el primer periodo desde la salida del colegio hasta el miércoles a las 11 horas y desde ese momento hasta el día que comiencen las clases recogiendo y devolviendo los menores al colegio. La primera mitad corresponderá al padre los años impartes y a segunda en los pares.

En cuanto a las vacaciones de verano, se repartirán par mitad, de forma que el primer periodo será desde el día en el que finalizan las clases hasta el 31 de julio a las 20:00 horas y el segundo desde ese momento hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases a las 20:30 horas. El padre tendrá consigo a los menores el primer periodo en los alias impares y el segundo en los pares.

Los dos hijos menores se recogerán en su domicilio habitual. Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos cuando no los tuviere consigo.

4° En concepto de alimentos a favor de los dos hijos se establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que a tal efecto designe la demandante, la suma de 650 euros al mes que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya. Así mismo, y dentro del concepto de pensión de alimentos deberá incluirse el pago del 50%

Los gastos escolares y las actividades extraescolares se abonaran por la mitad entre los dos progenitores. También abonaran a la mitad los gastos extraordinarios por 1os dos progenitores. ... '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Íñigo recurso de apelación en ambos efectos habiéndose opuesto al mismo el Ministerio Fiscal y la representación de Dª Milagrosa , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Primero.- No se discute en la alzada la atribución del domicilio familiar al demandado, en razón de las argumentaciones contenidas en el fundamento jurídico cuarto 'in fine' de la sentencia apelada, centrándose el debate en la cuantía de la pensión de alimentos que dicho demandado debe abonar a sus hijos menores, cuya guarda y custodia se confió a la demandante, sin perjuicio de mantener la patria potestad compartida.

Respecto de la cuantía de los alimentos que debe satisfacer el progenitor no custodio, la jurisprudencia ha reiterado que debe fijarse atendiendo a los ingresos respectivos de los padres, obligados conjuntamente a la prestación de alimentos, siguiendo el principio de proporcionalidad, según establece el art. 146 Código Civil , y al mismo tiempo, habrá de estarse a las necesidades propias del menor, como también determina el art. 93.1 del Código Civil . Tratándose de alimentos de los que resultan deudores los hijos menores de edad, han de aplicarse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores a la hora de fijar su cuantía e interpretar los art. 146 y 147 CC , como ya tienen establecido doctrina jurisprudencial ( STS 16 de julio de 2002 , entre otras). Establece la mentada resolución que 'la obligación de prestar alimentos a los hijos menores tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con otros parientes e incluso con los hijos mayores de edac1:1 En consecuencia, la contribución del progenitor no custodio a su sostenimiento, ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino fundamentalmente las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancia de la familia y las disponibilidades del guardador cuya asistencia y dedicación debe computase como contribución a su mantenimiento, tomando también como referencia no solo sus ingres sino, también las efectivas necesidades de los hijos ( art. 93 y 46 del Código Civil ).

Recae pues la obligación de alimentos en ambos progenitores , proporcionalmente a sus respectivos ingresos, teniendo en cuenta que el progenitor custodio asume unas obligaciones de dedicación, tiempo y cuidados respecto de los hijos menores, que la propia custodia conlleva, que suponen una contribución incluso evaluable económicamente, además de la inestimable dedicación afectiva que ello supone.

Conforme a lo dispuesto en el art. 142 del Código Civil las necesidades de los menores que debe de cubrir la prestación alimenticia son los propios del sustento, vestido, asistencia médica, gastos de educación e instrucción y especialmente, en el caso, de habitación, puesto que la vivienda familiar fue atribuida al progenitor no custodio en razón de su titularidad dominical privativa en un 70% y de que en ella ejerce su actividad laboral; pese a que el interés más necesitado de protección era el núcleo constituido por la madre y los hijos. Criterio legal de atribución conforme a lo dispuesto en el 96CC. No obstante, dado que esta circunstancia ya se contemplaba en la cuantía de la pensión de alimentos, unida al hecho de que los menores llevan residiendo cierto tiempo en otra vivienda ocupada en régimen de alquiler, y a que tal debate no ha sido introducido en la alzada, aquietándose todos las partes litigantes, procede mantener el criterio de atribución de uso de la vivienda familiar adoptado por la sentencia apelada.

Segundo.-Los ingresos de la demandante vienen constituidos por la prestación de ayuda familiar en cuantía de 426 euros, si bien es diplomada en magisterio y se encuentra en edad laboral y en condiciones de desempeñar una activad profesional remunerada acorde con su capacitación a la que habrá de tender en el futuro. No consta que actualmente desempeñe trabajo remunerado alguno, salvo la actividad esporádica y eventual, admitida en el acto del juicio de impartir algunas clases particulares en su domicilio, cuya remuneración tampoco consta, ni se le formuló pregunta alguna en tal sentido por la parte demandada.

Los ingresos probados que percibe mensualmente el demandado ascienden, como se indicó en la instancia, a 1.421 euros, hecho admitido en el escrito de contestación, derivados de la pensión de viudedad que percibe, de 540 euros, del salario como trabajador de la empresa Sociedad Alternativa de Contenidos Digitales SL (693 euros) y como perceptor de una renta mensual por importe de 137 euros.

A ello a de sumarse su participación en los beneficios de dicha sociedad, de la que es titular en un 30%, que aunque negados en el acto del juicio, lo cierto es que redujo a una mera manifestación de parte huérfana de toda prueba y contradichos mediante la prueba documental aportada por la demandante, consistente en la declaración de la renta de la demandante correspondiente al ejercicio 2010, en la que consta como base liquidable la cantidad de 14.877 euros, constituyendo sus únicos ingresos los beneficios derivados de dicha explotación negocial, luego transmitida al demandado mediante contrato de compraventa otorgado en junio de 2011.

Prueba que no ha sido contradicha por la parte demandada mediante la aportación de informes o documentos contables relativos a dicha sociedad mercantil, pese a su disponibilidad probatoria. Por lo que tal defecto de prueba ha de perjudicarle conforme a lo dispuesto en el art. 217.6 LEC . Careciendo de cualquier eficacia probatoria los movimientos de la cuenta bancaria número NUM000 abierta en la entidad Bankinter, o las declaraciones trimestrales del IVA aportadas a los autos, que no dan razón de los beneficios netos de la empresa.

En consecuencia, tal participación en beneficios del demandando, en consonancia con su coparticipación en la empresa, se cifra, estimativamente, en 5.000 euros anuales, que han de sumarse a los ingresos precedentemente determinados, de lo que resultan unos ingresos mensuales de unos 1.850 euros mensuales.

Sobre esta base de computo han de fijarse los alimentos de los menores; tomando también en cuenta que el demandado ha de afrontar determinados gastos, a los que la sentencia apelada omite cualquier referencia, tales como, los derivados de la hipoteca que grava la vivienda por él ocupada y que constituía el domicilio familiar, (504 euros, toda vez que de la cuota íntegra es de 719 euros), los derivados de las cuotas de comunidad y consumos, que se cifran en unos 200 euros mensuales, al no haberse aportado prueba relativa a su cuantía por ninguna de las partes. Además de los gastos derivados de su propia manutención y sostenimiento.

Atendiendo a tales parámetros, a las efectivas necesidades de los menores (de siete y cuatro años) y los ingresos del progenitor custodio. se estima más equitativo fijar como cuantía de la pensión de alimentos, 550 euros mensuales, coincidente, además, con lo interesado por la demandante en su demanda. Se mantiene la contribución establecida en la instancia gastos extraordinarios y actividades extraescolares (en un 50%); y en cuanto a los gastos ordinarios únicamente se mantiene la aportación del 50% respecto de los desembolsos que hayan de efectuarse al inicio del curso escolar (tales como libros, material escolar, uniformes o matrículas) considerándose los restantes que se devenguen durante el curso (reposición de material) como ordinarios e incluidos en la pensión de alimentos así determinada.

Tercero.-En atención a la especial naturaleza de los derechos que se ventilan en la presente litis, de conformidad con lo dispuesto en los art. 397 y 398 de la LEC , no ha lugar a la imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Íñigo contra la sentencia, de fecha 2 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Seis de Ourense en los autos de juicio verbal de guarda, custodia y alimentos de menores 238/2012 que se revoca parcialmente en el solo sentido de fijar por concepto de pensión de alimentos que debe abonar el apelante en favor de sus hijos menores, la cantidad de 550 euros mensuales y en cuanto a los gastos escolares se abonarán por mitad unicamente los que se devenguen al inicio del curso escolar. Se mantiene en sus restantes pronunciamientos, sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.