Sentencia Civil Nº 351/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 387/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A núm. 351/2014

Rollo 387/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA

D. JAVIER ANTON GUIJARRO

En Oviedo a diecinueve de Diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 156 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 387 /2014, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales D. SALVADOR SUAREZ SARO, asistido por el Letrado D. JUAN BARTHE MARCOS, y como parte apelada, D. Carlos Miguel , representado por el Procurador de los tribunales D. ENRIQUE ANTONIO TORRE LORCA, asistido por el Letrado D. LUIS MANUEL GAMONAL CELIS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 9 de Julio de 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Carlos Miguel frente a BANCO POPULAR se declara la nulidad de la cláusula contenida en la estipulación tercera bis 4 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con fecha de 30 de octubre de 2003 y se condena a la demandada al abono de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha del otorgamiento más aquellas que por aplicación de la cláusula declarada nula se devenguen durante la tramitación del procedimiento, más los intereses legales de las citadas cantidades. Se imponen las costas a la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de Diciembre de 2014, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO SACRISTAN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que estima en su totalidad la demanda que presenta D. Carlos Miguel frente a la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL SA es impugnada por ésta que utiliza como motivos los siguientes: a) Indebida aplicación de la normativa sobre condiciones generales de la contratación; b) Información adecuada por parte de la entidad prestamista como consecuencia de lo cual el prestatario estuvo al tanto de lo que firmaba; c) Y, en cualquier caso y subsidiariamente, irretroactividad de la declaración de nulidad de una cláusula como la litigiosa, lo que contradice la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2.013 .

SEGUNDO.-El primer motivo no puede ser acogido como consecuencia de lo establecido por la sentencia que cita el propio escrito de interposición del recurso, la de 9 de mayo de 2.013. En la misma, concretamente en sus apartado 137 se señala que 'la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se treta de condiciones generales de la contratación las siguientes:', y enumera 'contractualidad, predisposición, imposición y generalidad'; y en el 138 añade que es irrelevante la 'autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias y 'que el adherente sea un profesional o un consumidor'. Lo que hace el recurso es insistir en que se informó suficientemente sobre dicha cláusula lo que acredita que tuvo pleno conocimiento de su dimensión y pido comprender, incluso por la sencillez de su redacción, la dimensión económica que alcanzaba en el marco del contrato firmado.

Deberá ser el que se señala como segundo motivo el que haya de resolverse como el esencial desde el punto de vista del fondo de la cuestión debatida, es decir si debe confirmarse la declaración como nula por abusiva de la fijación de un techo y un suelo en la cláusula financiera tercera bis. 4 de la escritura fechada el 30 de octubre de 2.003 (páginas 24 y 25 de la misma, folios 31 vuelto y 32 de los autos). En este contexto, señala el recurso que es el control de transparencia el único a exigir, y que se cumplió con rigurosidad por la entidad bancaria.

Este concreto apartado dice así: 'Límite de variabilidad del tipo de interés.Las partes acuerdan que en todo caso el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior a cuatro enteros y veinticinco centésimas de otro entero por ciento ( 4Ž25%) nominal anual, ni superior a nueve enteros y setenta y cinco centésimas de otro entero por ciento ( 9Ž75%) nominal anual', con escaso relieve de negrilla en el título y los límites mínimo y máximo. Se enmarca dentro de la cláusula tercera bis que tiene un primer apartado acerca del 'interés variable' y del 'típico básico de referencia'; un segundo donde se recoge la definición del EURÍBOR; el tercero sobre el 'tipo de interés sustitutivo; el cuarto que es el litigioso; y aún un quinto que dice: 'Límite de variabilidad a efectos hipotecarios del tipo de interés nominal anual', todo ello entre las páginas 18 y 26 de la escritura.

En la escritura el interés de referencia es el EURÍBOR que en el periodo anual desde la firma de la escritura estuvo entre el 2Ž080 en noviembre de 2.003, alcanzando la menor cifra en abril de 2.004 (2Ž033). Pero hay que tener en cuenta que el contrato establecía que debía adicionarse a la cifra que alcanzase el EURÍBOR otros 2 puntos y 1 décima, es decir que alcanzó entre 4Ž 18 y 4Ž133, de tal manera que al establecer un suelo de 4Ž25, el interés variable, que era el pactado, se convertía en fijo durante todo ese tiempo, lo que obliga a traer la cita del auto aclaratorio de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , fechado el 3 de junio del mismo año que dice así en su punto 17: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución previsible para el profesional, a corto o a medio plazo lo convertirá en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

Como complemento a lo dicho, una nueva cita, ésta de la sentencia de la misma Sala de 8 de septiembre de 2.014 en la que puede leerse: 'fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula más amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención del interés variable del préstamo'.

Pues bien, ninguna prueba aportó la entidad demandada en acreditación de las negociaciones previas para que se alcanzara el acuerdo sobre dicha cláusula, y pese a que en la misma escritura el Notario hace las advertencias a que hace referencia la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 en las páginas 49 a 51 de la misma (folios 44 y 45 de los autos). De ahí que la cita de esta sentencia de 2.014 de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se ha hecho en el anterior párrafo alcance pleno sentido para concluir que la cláusula en cuestión deba enmarcarse en el apartado 225 de la previa resolución del Supremo, de 9 de mayo de 2.013 a la hora de declarar su nulidad.

Decae de este modo el motivo esencial desde el punto de vista del fondo de lo debatido.

TERCERO.-La última cuestión impugnada es la condena a la entidad demandada a reintegrar al actor las cantidades indebidamente cobradas por la misma en aplicación de la cláusula que se declara nula. Al haber sido ya resuelta esta cuestión en litigios anteriores por esta misma Sección, a los alegatos recogidos en las mismas deberá acudirse, concretamente de varias sentencias dictadas el día 7 de noviembre último.

Dedicaba aquella sentencia de 9 de mayo de 2.013 del TS sus apartados 277 a 294 a esta cuestión, y en particular este último que tenía esta redacción: 'Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

Determinadas resoluciones han seguido este criterio como doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 7 de julio de 2.014 ; de la de León, Sección 1ª, de 5 de junio de 2.014 ; de la de Alicante, Sección 8ª, de 4 de junio de 2.014 ; de la de Vizcaya, Sección 4ª, de 30 de mayo de 2.014 ; de Ourense, Sección 1ª, de 22 de mayo de 2.014 ), lo que otras no han aceptado debido a la diversa naturaleza de las acciones colectivas allí resueltas y las individuales de este otro tipo de procedimientos, junto con el análisis de las circunstancias que concurrían en el supuesto resuelto por aquella sentencia del Tribunal Supremo y en el concreto del procedimiento en cuestión ( sentencias de la Audiencia Provincial de Jaén, de 23 de junio de 2.014 ; de Murcia, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 ; de Albacete, Sección 1ª, de 23 de abril de 2.014 ; de Oviedo, Sección 5ª, de 28 de marzo de 2.014 ; o de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de Maipo de 2.014). Siguiendo este criterio, no puede olvidarse que la doctrina jurisprudencial siempre ha declarado el efecto retroactivo de la declaración de nulidad con apoyo en el artículo 1.303 del Código Civil (CC ) como efecto propio nacido de la ley que no exige petición expresa ( S. TS 22-11-2.005 ), ratificándolo la sentencia de 13-3-2.012 . Cierto es que en algunas resoluciones el propio Tribunal ha señalado la no retroacción (como ejemplo las sentencias de 29-2-2.009 , la de 15-1-2.010 o la de 13-3-2.012 ), pero no puede olvidarse que en todas ellas lo que no se había producido era un desequilibrio económico, al tratarse de prestaciones de tracto sucesivo o continuas o cuando la restitución es imposible, ya que el efecto del artículo 1.303 parece aplicable a supuestos de contratos bilaterales de prestación única y en los que las dos partes hayan cumplido, pues es en ellos donde se puede producir el supuesto de enriquecimiento injusto. Esa es la consecuencia del contrato de préstamo en la que la aplicación de una cláusula que se considera abusiva ha determinado el desembolso de cantidades correspondientes a la aplicación de la misma que lo único que produce es ese enriquecimiento injusto que debe restablecerse declarando la retroactividad a que se refiere el precepto reseñado.

Es lo que sucede en la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 4ª, de 8 de mayo de 2.014 , en la que se señalan las diferencias entre la acción que resolvía la sentencia de mayo de 2.013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (acción colectiva de cesación) y la que exigía la de la Audiencia, de nulidad que puede ejercitar cualquier afectado, señalando a renglón seguido que 'no existen razones en este caso para no aplicar la retroactividad, sin que ello suponga contradecir la doctrina de la reseñada sentencia, por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad al tratarse de la acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelos de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluídos' (con palabras tomadas de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de marzo de 2.014 . Y termina señalando: 'siendo por tanto la regla general la de la retroactividad, tal y como claramente establece el art. 1.303 al imponer el deber de restitución de las prestaciones habidas en virtud del contrato, no concurriendo en el caso las razones expresadas en la referida ST del Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional por razones de seguridad jurídica y para evitar el enriquecimiento injusto'. Por su parte, la sentencia también de esta Audiencia Provincial de la Sección 5ª, fechada el 28 de marzo de 2.014 , en la que puede leerse entre otras cosas: 'La sentencia de 9-5-13 , después de advertir que la retroacción no puede ni debe aplicarse al margen del caso, analiza éste y establece las premisas por las que debe entenderse que no procede la declaración de retroacción. Son once y ninguna de ellas, a juicio de este Tribunal, afronta directamente el presupuesto del enriquecimiento injusto, que es el fundamento del efecto retroactivo. Sólo mediatamente puede entenderse que guardan relación con él la declaración de intrínseca licitud de este tipo de cláusulas y que, según el IBE, la finalidad de su introducción por las entidades bancarias responde a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (los préstamos) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones (premisas B y H), pero, claro, dichas razones pueden explicar el comportamiento del predisponente, pero no en nada afectan ni tienen que ver con el enriquecimiento injusto que dentro de la relación y respecto del adherente pudieran haber generado, cuanto más que dichas premisas ignoran otros intereses económicos también a considerar, cuales son los del adherente o consumidor. Y si esto es así, en suma, se encuentra este Tribunal en la tesitura de seguir el precedente de la sentencia de 9-5-13 o el de la propia doctrina del Tribunal que justifica la retroacción en la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de un contrato a costa del otro, y se opta por lo segundo, en cuanto que, analizadas las circunstancias, no se aprecia ninguna que obligue a paliar los efectos absolutos de la declaración de retroacción que dispone el art. 1.303 CC con carácter general'.

Se desestima de tal modo el recurso.

CUARTO.-No obstante, esta conclusión no conduce a la imposición de las costas a la parte apelante, con aplicación del artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y ello porque al menos el último de los motivos ha supuesto una doble línea doctrinal, una vez dictada la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2.013 , como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, en resoluciones ulteriores dictadas por las distintas Audiencias Provinciales que no han conseguido unificar las conclusiones relativas a la retroactividad o irretroactividad de las cláusulas que se declaran nulas.

Por todo lo expuesto la Sala acuerda el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMARy confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, y sin expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

Dese el desti nolegal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.