Sentencia Civil Nº 351/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 126/2013 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 126/2013

PROCEDIMIENTO Juicio ordinario 217/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 351/2014

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de octubre de dos mil catorce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio ordinario 217/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona, a instancia de Cdad. Prop. C/ DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 y AVENIDA000 de el Prat de Llobregat, representado por el Procurador Sr. Luis Alfonso Pérez de Olaguer, contra Impsol (Institut Metropolita de Promoció del Sol i Gestió Patrimonial), representada por la Procuradora SRa. Judith Carreras Monfort, D. Prudencio y D. Roberto , representados por la Procuradora Sra. Beatriz de Miquel Balmes, D. Clemente , representado por la Procuradora Sra. Mª Teresa Vidal Farré, Obrascon Huarte Lain, S.A., representado por el Procurador Sr. Jordi Bassedas Ballus, y Asefa, S,A. representado por el Procurador Sr. Ramón Feixó Fernández-Vega, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de octubre de 2012, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios de la finca delimitada por las calles DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION002 y AVENIDA000 del prat de Llobregat, contra Impsol (Institut Metropolità de Promoció del Sòl i Gestió Patrimonial), Obrascon Huarte Lain, S.A. (OHL), D. Prudencio , D. Roberto , D. Clemente , y Asefa, S.A., debo condenar y condeno solidariamente a dichos demandados a realizar a su costa las obras de subsanación/reparación que de forma detallada se contienen en los informes periciales del perito Sr. Virgilio de la parte actora (documento nº 20 y 24 de la demanda); y en caso de incumplir dicha obligación de hacer dentro del plazo de un mes para iniciar las obras, se condena a dichos demandados a abonar solidariamente a la parte actora el importe total de la valoración que se contiene en dichos informes periciales, esto es, la cantidad de 318.951,63 euros, a la que se añadirá las cantidades correspondientes que se fijarán en ejecución de sentencia en concepto del IVA correspondiente, así como los gastos de autorizaciones administrativas, los honorarios profesionales de los técnicos qeu deban intervenir, los gastos generales y el beneficio industrial correspondientes. Todo ello con imposición a los demandados de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARME DOMÍNGUEZ NARANJO.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda y su ampliación, se reclama por la Comunidad de Propietarios, en ejercicio de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual y por vicios constructivos, un importe total de 318.951,63 euros, frente a la promotora, su aseguradora, la constructora y los técnicos intervinientes. Los codemandados se oponen a la pretensión y coinciden en minimizar a meros defectos de acabado, los vicios constructivos que se pretenden, achacando además los daños al paso del tiempo y a una falta de mantenimiento del edificio por parte de la comunidad. La aseguradora añade a lo anterior, falta de cobertura de la póliza.

La Sentencia de instancia, cuya parte dispositiva se ha reproducido literalmente en los antecedentes de hecho, estima íntegramente la demanda con su ampliación, fija la responsabilidad solidaria de los codemandados en la cantidad postulada, para el supuesto que no se ejecuten las reparaciones en el plazo de un mes.

SEGUNDO.-Se alzan las partes codemandadas frente a la decisión alcanzada, coincidiendo básicamente en dos motivos de recurso, el primero, la falta de motivación de la sentencia, y el segundo error en la valoración de la prueba, que se centra en combatir el valor otorgado por la iudex a quoa la pericial de la parte actora, ya que la acoge en su integridad, desestimando el resto de periciales practicadas.

Además de lo anterior, las recurrentes alegan diferentes submotivos dentro de sus respectivos escritos impugnatorios que se analizarán de manera individualizada.

Por tanto, resolveremos conjuntamente tanto la denunciada falta de motivación de la sentencia, como la disidencia con el pilar básico del litigio, es decir, determinar la realidad y alcance de los posibles vicios constructivos y la disconformidad que muestran las apelantes con la decisión judicial.

Asimismo, se pone de manifiesto por las recurrentes, que se suman aritméticamente en sentencia dos conceptos distintos, incurriéndose en un claro error material que se no se subsanó en instancia.

La excepción de prescripción no ha sido reiterada en alzada, pese a ello, debemos poner de manifiesto obiter dictaque yerra la juzgadora cuando aplica el Código Civil para resolver la cuestión, toda vez que la acción personal referida en sentencia no es de quince, sino de diez años (121-20 CCCat.), si bien es cierto que no se ha invocado y que el resultado sería el mismo, puesto que se hicieron reclamaciones y reparaciones hasta el año 2006 (dies a quo)y el plazo no finalizaría hasta 2016 (dies ad quem).

Los recursos de OBRASCÓN, IMPSOL, D. Prudencio , D. Roberto , y D. Clemente deben acogerse parcialmente, el recurso de la aseguradora ASEFA, no puede prosperar, por los motivos que seguidamente explicitamos.

TERCERO.-Procede en primer lugar dar la razón a las partes con respecto al error material referido, ya que la iudex a quoacoge íntegramente las cantidades plasmadas en la pericial de la actora y, sin embargo, la pericial de la ampliación de la demanda ya incluía un IVA que, de seguir el literal del fallo, se incrementaría nuevamente con la condena, por lo que, sin perjuicio de las correcciones que después se dirán el error material se produjo y debió subsanarse mediante un auto de aclaración.

1º) Falta de motivación de la sentencia.

Consideran las recurrentes, que la sentencia no viene suficientemente motivada, que es generalista y no resuelve de manera detallada las cuestiones dilucidadas en el pleito.

El motivo no puede acogerse.

Si bien es cierto que la resolución es excesivamente lacónica y debió resolver individualmente cada vicio constructivo, también lo es que la misma es razonada y razonable, se corresponde con el resultado y las reglas de la carga de la prueba (217 LEC), y cuenta con una mínima motivación en orden a determinar las causas por las que se acuerda estimar la pretensión de la parte actora.

No puede identificarse 'motivación suficiente', con una reiteración literal e interesada de las diferentes periciales o una mayor extensión en los razonamientos, si bien este Tribunal deberá complementar los extremos que se ponen de manifiesto en los respectivos escritos impugnatorios.

La motivación debe valorarse con relación a las necesidades de la cuestión que se analiza en la resolución de que se trate y, en el supuesto que nos ocupa, las exigencias de motivación deben considerarse realizadas y argumentadas en el fundamento jurídico quinto, no habiéndose por tanto causado indefensión al conocerse las razones que condujeron a la decisión.

2º) Error en la valoración de la prueba con respecto a la pericial de la actora que es la acogida en sentencia.

Los vicios y defectos objeto de controversia y recogidos en la pericial de la actora dimanan en realidad de cuatro deficiencias principales que so:

a) Fachada.- Fisuras y grietas, humedades y barandillas de vidrio).

b) Cubiertas.-Inadecuada impermeabilización, filtraciones en la zona del alero, puertas armarios de suministros, corrosión de los sombreretes, falta de pendiente necesaria en terraza de una vivienda.

c) Sótano.- Filtraciones en una escalera, trastero y parquin.

CUARTO.-Dispone el art. 348 LEC que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica que se corresponden con el razonar humano y la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes lo que es contrario a la admisión de conclusiones arbitrarias, incoherentes o absurdas ( SSTS 29/01/1991 , 4/03/1994 y 30/12/2007 , entre otras) teniendo presente que el Tribunal, caso de existencia de dictámenes contradictorios, habrá de ponderar la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, las operaciones realizadas por dichos peritos, los medios e instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes, tanto de aquellos designados por las partes como de los designados por el Tribunal motivando, en cualquier caso, su decisión. Téngase presente que sana crítica no se corresponde con una libertad irrazonable sino apreciación racional y que si bien no se indica por la Ley las reglas para formular esa apreciación esta se corresponden con lo indicado precedentemente y que se remiten a una motivación lógica de las conclusiones periciales emitidas.

En aplicación de cuanto antecede, este Tribunal, una vez visionados los CDs de grabación, la totalidad de la causa, la resolución combatida y revisado el acervo probatorio desplegado por las partes en las presentes actuaciones (declaraciones, informes periciales, fotografías, y aclaraciones de los propios peritos respecto a sus dictámenes) estima parcialmente acertada la decisión adoptada en sentencia (FJ 5º), puesto que en el presente caso únicamente se valoraron y cobraron especial relevancia las periciales practicadas por el perito de la parte actora (principal y la ampliatoria).

No obstante lo anterior, pese a la corrección aparente de la misma, no pueden dejar de ponderarse, tanto el resto de pericias (Don. Virgilio , Sr. Enrique , Sr. Leopoldo , Sr. Victorino , como las posibles circunstancias que pudieren ser causantes o concomitantes de algunos de los defectos detectados, concretamente dos de ellos (tal como veremos).

QUINTO.-En este contexto, procede analizar los diferentes puntos específicos que, como se ha expuesto, fueron objeto de recurso por las partes demandadas, no sin antes poner de manifiesto un hecho probado, reiterado en los recursos, que es la falta de mantenimiento por parte de los propietarios y que va a tenerse en cuenta en el supuesto hoy sometido a control en alzada.

Pues bien, sorprende al Tribunal el modo en el que se relata en sentencia que la falta de mantenimiento, acreditada y reconocida, no merece ninguna importancia y tampoco se considera en orden a una posible responsabilidad en la corrosión de los sombreretes y en las puertas que dan acceso a los contadores de los suministros.

Pese a que la parte actora en sus escritos de oposición a los diferentes recursos pasa de puntillas o justifica la falta de mantenimiento en las subsiguientes reparaciones que se fueron realizando por la demandada hasta el año 2006, lo cierto es que no pueden confundirse, ni equipararse los diferentes defectos denunciados y subsanados después de finalizada la obra (desde 2001 a 2006), con la necesaria, habitual y lógica obligación de mantenimiento de la edificación, si bien es cierto que esa falta de diligencia, no puede extrapolarse a todos los defectos detectados, sino a los anteriormente anunciados. Tampoco es baladí el tiempo transcurrido desde la entrega de la obra y subsanación de los defectos (2001/2006/2011), y el de la interposición de la demanda y se realizan las pericias, casi once años, por lo que esa circunstancia deberá considerarse a la hora de determinar el alcance de los daños y el quantumindemnizatorio.

Con la prueba practicada se acredita, que la comunidad no llevaba el libro de mantenimiento del edificio, circunstancia que no sería relevante si se hubiese realizado una tarea preventiva mínima frente a las inclemencias del tiempo (el edificio se encuentra cercano al mar), sin embargo, la Sra. Celestina (representante legal de la administración de fincas), reconoce sin tapujos y de manera expresa que no se realizaba sobre la finca ningún tipo de mantenimiento preventivo.

No obstante lo anterior, no puede extrapolarse esa falta de mantenimiento a los defectos recogidos en la pericial de la actora referentes a filtraciones, humedades y grietas, ya que, tal como recoge la pericial de la actora, el origen de las mismas radica en un defecto de diseño y también de ejecución.

FACHADA.- Sin duda, se corresponde con la partida económica más importante y la que provoca gran parte de los defectos internos, como las humedades internas en algunas zonas.

Coincidimos con la pericial de la actora en que se trata tanto de un defecto de diseño, como de ejecución, es más, el resto de peritos no lo niegan de manera rotunda en sus declaraciones. Si bien apuntan que también tuvo parte de culpa la falta de mantenimiento. A modo de ejemplo los peritos explican en el acto de juicio que no se proyectó un porche, sino un cubremuros y que inicialmente hizo la función que le era inherente, explicaron que el sellado con silicona necesita un mantenimiento que no se hizo, y otra serie de alegaciones que no colman la pretendida exoneración de la responsabilidad.

SHUNTS o SOMBRERETES de los tubos de extracción de humos.- Se discute por los peritos si la galvanización era suficiente, sin embargo, de los 73 reclamados, se acredita que unos estaban en mal estado (oxidados) y otros no, es más así lo reconoce el propio perito de la demandante.

Considera el tribunal que debe acogerse la tesis de las pericias de los codemandados en esta partida concreta. No se determina la cantidad de sombreretes que se encontraban afectados, y si bien es cierto, que una de las concausas de la oxidación podría ser que el micraje del galvanizado fuese inferior al exigido, sin embargo, esa circunstancia no se prueba, sino que es una opinión vertida unilateralmente por el perito de la actora y discutida por el resto de facultativos, y no acreditada por la actora, pese a tratarse de un dato técnico y corresponderle según el art. 217 LEC .

A lo anterior se aúna, que el número de los shunts oxidados es indeterminado y que por su especial posición (en cubiertas durante once años en una finca cercana al mar) requerían un mantenimiento de pintura galvanizada, aunque fuese mínimo y no se hizo, por lo que dicha partida debe excluirse de la indemnización.

E idéntico argumento debe extrapolarse a las puertas que dan acceso a los contadores de los suministros, ubicadas en las cubiertas. Además de coincidir las periciales de las partes en que se trata de un caso claro de falta de mantenimiento (puertas con llaves que tienen los propios vecinos) es de notorio conocimiento y experiencia que con la lluvia, el viento, aire, el mero uso etc., las mismas se deterioran o rompen después de 10 años por lo que debieron sustituirse, en su caso, en el momento de su deterioro. La partida también se excluye de la indemnización.

RESTO DE FILTRACIONES.- El razonamiento expuesto con respecto a las fachadas y fisuras, es extrapolable a las filtraciones detectadas en sótanos -trastero nº 24- y parquin. Los defectos de ejecución y diseño denunciados, han sido el origen de los daños que se plasman en la pericial de la actora por lo que la misma habrá de acogerse. Argumento que se extiende al resto de partidas (pendiente terraza 4ª planta, cimbreo de las barandillas de vidrio, filtración zona alero, pequeñas fisuras de las viviendas, garajes y escaleras exteriores, impermeabilización protectora de pasamuros y tubos de instalación de gas) que se tomará en todas y cada una de ellas (excepto en las expresamente excluidas como puertas y sombreretes) como base indemnizable la establecida en la pericia de la actora.

En definitiva, las bases aritméticas para determinar la cantidad indemnizable por los defectos y vicios de la construcción, rectificada por el Tribunal, es la que sigue:

La suma de manera homogénea en conceptos de 280.950,68 (pericial principal de la actora), más 26.081,- (ampliación reducida a neto), y a su resultado: es decir: 307.031,68,- euros, deberán restarse las partidas excluidas de indemnización por este tribunal que son: las correspondientes a, 1) las puertas de los armarios de suministro ubicados en las cubiertas, y 2) sustitución de los sombreretes o shunts.

Una vez deducidas íntegramente las dos partidas (1 y 2) de los 307.031,68, deberá añadirse el IVA correspondiente y los gastos inherentes a la reparación (licencia de obras, honorarios de los técnicos y beneficio industrial que se establece (y no se discute en alzada) en un 19 %).

SEXTO.-Sentando lo anterior y resueltas las distintas cuestiones suscitadas con respecto a la valoración, alcance de los defectos y deficiencias denunciadas, el resto de alegaciones postuladas en los distintos recursos deben decaer.

Vamos a analizar los puntos esgrimidos que, pese a su nomen iuris,sean ajenos al error material, la falta de motivación, y la valoración probatoria de las pericias, puesto que dichas cuestiones ya han sido resueltas por este tribunal en los razonamientos anteriores.

a) Por parte de LA PROMOTORA, IMPSOL

En primer lugar, debe decirse que no incurre en incongruencia (suponemos que quiso decir, contradicción), la sentencia por el hecho de que no se haya podido individualizar la responsabilidad concreta de cada uno de los agentes intervinientes, porque la iudex a quodé por bueno el dictamen de la actora (moderado en alzada) que contiene partidas separadas.

No se muestra conforme la recurrente con la responsabilidad solidaria que le ha sido atribuida en sentencia, sin embargo, dicho pronunciamiento debe confirmarse.

Entiende la recurrente en suma, que el promotor no es la persona que efectúa la actividad que causa el daño, que no puede alcanzarle la responsabilidad por vicios ruinógenos del art. 1591 CC sino la contractual que en modo alguno puede ser equiparable a la del constructor, que no se reservaba el deber de vigilancia de los profesionales que contrató.

Pues bien, hay juicios suficientes que permiten afirmar que la promotora carecía de funciones directas dentro del proceso constructivo, aun así, de las declaraciones de las partes, de la pericial y de los propios escritos impugnatorios se desprende de manera inequívoca que promotora y constructora estaban vinculadas empresarialmente mediante el contrato de ejecución de obras y que los posibles pactos de exoneración entre ambas no son oponibles al perjudicado, sin perjuicio de la posible acción de repetición que alcanza a los contratantes.

Responsabilidad del promotor sobre la base de la «culpa in eligendo e in vigilando »:Sin perjuicio de lo anterior, aún en el hipotético caso en que la promotora hubiese acreditado que no tenía ninguna intervención en el proceso constructivo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene sentado, de manera reiterada, que el promotor, por el mero hecho de serio, es responsable de lo posibles daños que el personal técnico o los recursos humanos por él contratados puedan ocasionar a terceros en el desarrollo de sus funciones, y ello sin necesidad de discernir si aquel ejerce funciones de dirección de los trabajos o de vigilancia de los mismos.

La promotora elige y contrata una dirección facultativa que considera adecuada» así como a una constructora, las cuales guardan una relación de dependencia económica con la primera, quien, además, pretende obtener un beneficio económico con la obra que se está ejecutando, lo que prevé el principio commodus in incommodum

Bajo tal condición, no puede desentenderse de las consecuencias negativas que el trabajo de estos profesionales pudiera tener sobre derechos de terceros.

Por todo cuanto antecede, procede la declaración de responsabilidad solidaria de IMPSOL, junto con el resto de codemandados, incluida la aseguradora, tal como veremos.

El recurso se estima parcialmente.

b)Recursos postulados por los facultativos de la obra, Sres. Prudencio y Roberto

Su impugnación se limita a los puntos ya resueltos, a los que se añade la disidencia con la condena en costas impuesta en instancia.

Con la revocación parcial de la sentencia al acogerse parcialmente la oposición por los demandados y la moderación que se ha realizado por el tribunal(estimación parcial de la demanda), no hay condena en costas de instancia para ninguna de las partes.

Por tanto el recurso se acoge parcialmente.

c) Recurso interpuesto por la aseguradora (ASEFA, SA)

El recurso interpuesto por la aseguradora no puede prosperar.

Tal como se ha comprobado, y alega la parte actora en su oposición a la apelación, se acompaña por la demandante (doc. 3 de los acompañados) el certificado de seguro que cubre a la promotora y el mismo, contrariamente a lo sostenido en el recurso, no es inválido. Los pactos entre aseguradora y asegurado no son oponibles a terceros por lo que la pretendida certificación de estanqueidades reiteradamente referida que debía emitirse tras el año desde la construcción, es una contingencia que debe ventilarse entre las partes contratantes y no alcanza al perjudicado del resultado dañoso.

En otro orden de cosas, debe recordarse que la obligación de indemnizar dimana del art. 73 LCS , el hecho de que se haya dado un plazo de un mes para reparar in naturano es óbice para considerar que la aseguradora responde de los riesgos cubiertos y que se corresponden con los defectos/vicios declarados probados (defectos de diseño y ejecución), el quantum indemnizatorio ya ha sido moderado en alzada, excluyendo dos de sus partidas. En suma, para el caso que no se proceda a ejecutar la obra en el plazo de un mes, deberá procederse a indemnizar.

d)Recursos interpuestos por: OBRASCÓN (tomo IV)y por D. Clemente

Los recurrentes disientes también con la valoración probatoria que ya ha sido resuelta y cuyo resultado, ha sido parcialmente revocado en los pronunciamientos anteriores por lo que las dos impugnaciones, se ha estimado parcialmente.

SÉPTIMO.-Al haberse estimado parcialmente los recursos (salvo el de la aseguradora), no procede la imposición de costas de alzada, con devolución del depósito constituido para apelar.

Tanto la oposición a la demanda, como el recurso de la aseguradora ASEFA, S.A., han sido desestimados en su integridad por lo que procede la confirmación de las costas de instancia dimanantes de su intervención, como la condena en costas de los gastos derivados de su recurso.

Al haberse revocado parcialmente la sentencia y estimado parcialmente la demanda, no procede la imposición de las costas de instancia a los recurrentes, salvo a la aseguradora puesto que no han prosperado ninguna de sus alegaciones.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que Desestimamos el recurso interpuesto por la representación de la aseguradora ASEFA, S.A., y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Impsol, D. Prudencio , Roberto , Clemente y Obrascon Huarte Lain, S.A. Huarte todos ellos frente a la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2012 dictada en el Juicio Ordinario núm. 217/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, en consecuencia:

1.-CONDENAMOS DE MANERA CONJUNTA Y SOLIDARIA a los codemandados Impsol, Prudencio , Roberto , Clemente , Obrascon Huarte Lain, S.A. a que ejecuten los trabajos en el plazo de un mes, conforme a la pericial de la parte actora, pero excluyendo las partidas de sombreretes y puertas suministros.

Para el supuesto de no realizarse los mismos, indemnicen de forma solidaria los codemandados (incluida Asefa) en la cantidad resultante de restar a 307.031,68 euros, las partidas excluidas de indemnización: 1) las puertas de los armarios de suministro ubicados en las cubiertas, y 2) sustitución de los sombreros o shunts.

A lo anterior deberá añadirse el IVA correspondiente y los gastos inherentes a la reparación (licencia de obras, honorarios de los técnicos y beneficio industrial que se establece.

Se imponen la costas derivadas de su recurso a la aseguradora ASEFA, S.A., con pérdida del depósito constituido para recurrir.

No se imponen las costas a los recurrentes impsol, Prudencio , Roberto , Clemente y Obrascon Huarte Lain, S.A.

Al haberse estimado parcialmente la demanda con respecto a los codemandados IMPSOL, OHL OBRASCON, JOAN BOSCH, no se imponen las costas de instancia.

Al haberse estimado íntegramente la demanda con respecto a la oposición postulada por ASEFA, SA, deben imponerse las costas de instancia derivadas de su intervención.

Y firme que se esta resolución, contra la que no caben recursos ordinarios, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.