Sentencia Civil Nº 351/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 512/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 512/2014

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 LA BISBAL D'EMPORDÀ

Procedimiento: nº 533/2012

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 351/2014 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, a once de diciembre de dos mil catorce.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante PROMOCIONS CALONGE-COSTA BRAVA SL, RESIDENCIAL COSTAMAR, SL, D. Fulgencio , Dª. Irene , D. Fulgencio Y Dª. Tomasa , representadoS por el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER y defendidos por el Letrado D. ESTEBAN FONTANET MARIN.

Ha sido parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA S.A, representado por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y defendido por el Letrado D. PERE A. MIRALBELL GUERIN.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de PROMOCIONS CALONGE-COSTA BRAVA SL, RESIDENCIAL COSTAMAR, SL, D. Fulgencio , Dª. Irene , D. Romeo , Dª. Tomasa contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Desestimo la demanda interposada per Promocions Calonge-Costa Brava, S.L., Residencial Costamar, S.L., Romeo , Irene , Fulgencio i Tomasa , representats pel procurador Sr. Vergara i assistits del lletrat Sr. Fontanet, contra Caixa d'Estalvis Unió de Caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa (actualment BBVA), representat pel procurador Sr. Ferrer i assistit del lletrat Sr. Miralbell i absolc a la demandada de tots els pediments que consten a l'escrit de demanda, amb expressa imposició de costes a la part actora'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 1/12/2014.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acogen los fundamentos de la sentencia apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda en la que la parte actora, promotora y avalistas que suscribieron las Escrituras Públicas de Hipoteca Inmobiliaria en Garantía de Crédito Abierto de 12 de Agosto de 2010 e Hipoteca de Máximo de la misma fecha, solicita con carácter principal la novación o modificación de la primera de las escrituras, acordando una carencia de 48 meses de capital e intereses, en virtud de lo dispuesto en la Cláusula Financiera Segona, 2.1, donde dispone: 'En el moment d'efectuar cada disposició, l'ADQUIRIDORA ACREDITADA i la CAIXA podran establir de mutu acord periodes de carencia, de la durada que en cada cas acordin (sense que en cap cas pugui superar els 3 anys), la qual podrá ser parcial /només d'amortització de capital= total (és a dir, carencia tant de capital com d'interesos), així com la supresió dels períodes inicialment fixats en disposicions ja efectuades'.

Se propugna la novación referida en base a la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'y subsidiariamente se apoya en la 'imposibilidad sobrevenida de la prestación', arts.1182 a 1186 del Código Civil , para solicitar la liberación de la deuda, al haberse producido un acontecimiento que torna irrealizable la prestación comprometida, identificando dicho acaecer con la crisis económica y su repercusión en el mercado financiero bancario.

La sentencia de primera instancia analiza e interpreta la estipulación de la hipoteca que contempla la posibilidad de establecer periodos de carencia y completa su contenido indicando que si bien se contempla la eventualidad de periodos de carencia suplementarios, se someten al previo acuerdo de las partes, cosa que en este caso no se ha obtenido porque la acreedora hipotecaria considera que la parte prestataria no dispone de garantías reales que amparen su petición y en cualquier caso estaría en su legítimo derecho de no aceptar nuevas carencias, ya que no ha acreditado los requisitos exigidos para la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'en que intenta fundarse, citando jurisprudencia al respecto que recoge en apoyo de su decisión, que al exigir unas determinadas características de las circunstancias sobrevenidas, viene a relacionar tácitamente con la petición subsidiaria de la demanda que implícitamente también se desestima.

TERCERO.-Muestra su disconformidad la parte demandante con lo resuelto en primera instancia e interpone recurso de apelación reiterando en esta instancia los argumentos de la primera que vienen a sostener la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus pacta sunt servanda'implícita en todos los contratos, por deducirse de la voluntad de los contratantes, que en caso de que cambiasen las circunstancias concurrentes al momento de la celebración del contrato, llevaría consigo bien la aplicación de esta cláusula jurisprudencial o bien la disolución del mismo. Y continúa reprochando al juzgador de la primera instancia la consideración de una jurisprudencia que nada tiene que ver con el caso presente y el no haber valorado convenientemente las pruebas practicadas en el acto del plenario, circunscrita a las testificales que analiza y que poco pueden aportar a una cuestión de básico contenido documental y en su caso de interpretación de las voluntades contractuales.

Conviene significar que, si lo que la parte recurrente sostiene es que del contenido contractual se desprende que la voluntad de las partes era la de establecer periodos de carencia no especificados en el contrato, en el momento de efectuar la promotora acreditada cada disposición y en función de las circunstancias financieras y de la economía en general, tal afirmación requiere un matiz, cual es que esa previsión no se hacía depender de circunstancias concretas, sino de la decisión o acuerdo de las partes, de manera que si se somete a la convención o acuerdo de ambas partes, no cabe la imposición unilateral, pues no se trata de una facultad potestativa de quien recurre, incluida en el contrato, y su imposición infringiría lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil , que prohíbe dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes.

Y si lo que se sostiene es que la novación contractual consistente en un periodo de carencia total de 48 meses, (añadido al ya pactado y aplicado), superior incluso a la duración prevista en la cláusula de posibilidad convencional por acuerdo, que es de un máximo de tres años, viene apoyada en la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus',entonces habrán de acreditarse los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia para la aplicación de la misma que la sentencia apelada analiza y rechaza en el caso examinado.

CUARTO.-La Jurisprudencia del T.S., incluso en las versiones más actualizadas del análisis de la cuestión, viene manteniendo que los contratos, una vez perfeccionados son inalterables por razones de equilibrio en las prestaciones que trascienden a la causa de los mismos, de acuerdo con el aforismo ' pacta sunt devanda', y considera que para modificar lo pactado en virtud de circunstancias sobrevenidas, es necesario que la alteración sea extraordinaria, que el equilibrio de las prestaciones resulte aniquilado por darse una desproporción exorbitante y que las circunstancias sobrevenidas sean radicalmente imprevisibles, todo lo cual entraña una evidente excepcionalidad, así como la necesidad de que quien pretende la modificación de lo acordado, pruebe todos estos requisitos.

Así, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del T.S. de 17 de enero de 2013 , viene entendiendo que 'la cláusula o regla rebus sic stantibus (estando así las cosas) trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC EDL 1889/1,de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90 EDJ 1990/11232 , 6-11-92 EDJ 1992/10967 y 15-11-00 ). Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa ( SSTS 10-2-97 EDJ 1997/388 , 15-11-00 EDJ 2000/37063 , 22-4-04 EDJ 2004/17047 y 1-3-07 EDJ 2007/19740), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria ( SSTS 20-5-97 y 23-6- 97 EDJ 1997/4462'.

Y el mismo Tribunal a la hora de determinar la concreción funcional de la referida cláusula, circunscribe su aplicación a casos excepcionales y con gran cautela, por la alteración que podría suponer de los principios 'pacta sunt sevanda' y del de seguridad jurídica, exigiendo en cualquier caso la alteración extraordinaria de las circunstancias, que provoque un desequilibrio o desproporción muy importante de las prestaciones, que sea debida a circunstancias imprevisibles y que no puedan ser subsanadas.

Aplicada la anterior doctrina al caso que nos ocupa, ha de coincidir la Sala con el criterio del órgano 'a quo', porque desde que se firmaron las respectivas escrituras públicas en agosto del año 2010 no se ha producido una alteración extraordinaria de las circunstancias que pueda justificar la pretensión novatoria, ni ha provocado un desequilibrio prestacional, ni mucho menos han concurrido circunstancias imprevisibles, pues la recesión económica y las dificultades financieras en las cuales se basan las pretensiones de la demanda y del recurso, ya existía en la fecha de la suscripción de los contratos, siendo sus efectos paradigmáticamente prolongados, profundos y notoriamente conocidos, más aun tratándose de personas, físicas o jurídicas, personalmente dedicadas a la promoción inmobiliaria, sumida sin ambages en una crisis a la cual no podían ser ajenos los codemandantes que precisamente por ello acudían a la financiación ajena, con los riesgos que ello comporta y que se desprendían de las estipulaciones financieras contenidas en las escrituras, sin que se haya producido una mutación de las circunstancias en el periodo transcurrido desde que se firmaron hasta que se interpuso la demanda, para amparar un periodo de carencia que supera las previsiones contractuales y que la entidad financiera no considera factible dada la falta de solvencia patrimonial los actores, más allá de la garantía hipotecaria, y que no viene avalada por una desproporción de las prestaciones, las cuales no se han visto alteradas desde que se asumieron recíprocamente.

Las Escrituras datan del año 2010 y por lo tanto ha de estarse a dicha fecha para contrastar los requisitos para la aplicación de la regla 'rebus sic stantibus', pues de entonces datan las condiciones contractuales estipuladas sin que sea aceptable la remisión a relaciones o cargas anteriores de los inmuebles hipotecados que quedaron extinguidas mediante el pago de la obligación garantizada, gravándose con nuevas hipotecas las fincas que estaban libres de cargas o limitaciones que son las que constituyen el objeto del presente litigio.

De acuerdo con lo expuesto, desde que se suscribieron sendas Escrituras de Hipoteca no se ha producido una alteración extraordinaria de las circunstancias concurrentes, pues ya estaba en pleno apogeo la crisis económica, ya eran conocidas las dificultades tanto de financiación como de venta de inmuebles, que dieron lugar a las condiciones en que se estipuló la financiación de la promoción, perfectamente conocidas y asumidas por los recurrentes que como profesionales de la promoción inmobiliaria tenían que conocer los óbices a una ventajosa transmisión onerosa de los bienes hipotecados, y con ello al cumplimiento de las cuotas de amortización comprometidas en el ámbito de un acuerdo de voluntades que no ha de verse afectado por la calificación de contrato de adhesión que hace el recurso, pues no estamos ante una relación de un profesional y un consumidor, sino en una relación entre profesionales perfectamente conocedores de los respectivos derechos y obligaciones derivados de la operación, de manera que si la parte deudora hipotecaria dispuso de 3.900.000 euros según las previsiones estipuladas, debe a su vez cumplir con las amortizaciones pactadas una vez transcurrido el periodo de carencia de amortización de capital estipulado, y ello de conformidad con los arts. 1091 y siguientes, 1254, 1255, 1256, 1258 y siguientes del Código Civil , sin que pueda ampararse la parte obligada a las amortizaciones pactadas, en la aparición sobrevenida de circunstancias imprevisibles, que ni se prueba ni se colige, de forma que la posibilidad o no de la realización de la prestación ya formaba parte de la tipicidad del negocio y del riesgo natural del contrato, por lo que no concurre la imprevisibilidad requerida, tal y como viene a entender el TS en sus sentencias de 26 de abril de 2013 y 30 de junio de 2014 , rechazándose por ello el recurso y la aplicación de la regla invocada 'rebus sic stantibus', para lo cual la declaración de los testigos empleados de la entidad bancaria no han comportado diferencias valoratorias a juicio de la Sala, coincidente con el del órgano 'a quo'.

QUINTO.-Las referencias del recurso a resoluciones en el ámbito europeo relativas a la eventual abusividad de las cláusulas hipotecarias, no son de aplicación al caso porque no se denuncia el carácter abusivo de una o varias cláusulas contractuales, ni los recurrentes tienen la condición de consumidores que es el marco en que recayeron las resoluciones mencionadas.

Y la invocación del régimen del art. 1182 del Código Civil para basar en él la liberación de la deuda por imposibilidad sobrevenida, difícilmente puede aceptarse como aplicable al caso, porque exigiendo el precepto que se trate de una obligación de hacer y que la prestación resultare legal o físicamente imposible, porque la obligación de los demandantes no era la de entregar una cosa determinada, supuesto del art. 1182, ni tampoco una obligación de hacer, supuesto del art.1184, sino la de ir amortizando una suma dineraria con sus intereses, cuando el dinero es una cosa genérica sujeta a la regla de imperecimiento.

Y la aplicación analógica del art. 1184 del Código Civil a las obligaciones de dar a que se refiere el art.1182 lo viene admitiendo la jurisprudencia, no para ampliar el ámbito del art. 1182 a las deudas de dinero, sino para admitir la liberación del deudor de cosa determinada tanto por la pérdida de esta como por la imposibilidad legal o fáctica de entregarla, lo cual entra en relación con la cláusula 'rebus sic stantibus'y la previsibilidad de los hechos obstativos que se apoyan en la crisis económica, en la restricción del crédito, y en las consiguientes dificultades de los profesionales de la promoción inmobiliaria para vender u obtener beneficios de los inmuebles promocionados y construidos que venía siendo su medio habitual de satisfacción y cumplimiento de los créditos obtenidos para la promoción o construcción, cual es el caso.

Pero no puede sostenerse la imprevisibilidad de lo obvio y de lo que constituía ya un hecho notorio al tiempo de concertarse los contratos entre las partes, cual era la crisis económica y sus consecuencias en el ramo de los demandados, de forma que no puede sostenerse la imposibilidad sobrevenida en la obligación de pago como justificación de liberación de la deuda, al haberse concertado la operación de financiación de la promoción en plena manifestación externa de la crisis, que no supuso una alteración extraordinaria de las circunstancias generadora de una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las prestaciones respectivas de las partes, sino que la situación actual ya estaba prevista en las escrituras con sus correspondientes efectos y formaba parte del riesgo respectivo asumido por los contratantes, por lo que independientemente de los argumentos del recurso, de difícil síntesis al plantear indiscriminados reproches carentes de un orden sistemático al que dar respuesta plenamente individualizada, han de ser desestimados los motivos del recurso en tanto se ha producido en la sentencia apelada una valoración probatoria carente de error o arbitrariedad, dado el marcado carácter jurídico de la cuestión sometida y el acervo probatorio documental como esencial a los efectos resolutorios.

Tampoco se ha aplicado incorrectamente el Derecho ni se han interpretado las normas de manera diferente al desarrollo hermenéutico dispensado por la Jurisprudencia que se cita y que es coincidente con las Sentencias del T.S. de 17 y 18 de enero de 2013 y 30-06-2014 respecto a la crisis económica y onerosidad como eventual cambio de circunstancias. Y de 21-02-91, 29-10-96, 23-06-97, 30-04-02 y 17-01-13, al interpretar los arts.1182 a 1184 del Código Civil sobre la imposibilidad sobrevenida liberadora del pago.

En consecuencia, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia de primera instacia.

SEXTO.-El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art.394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de PROMOCIONS CALONGE-COSTA BRAVA SL, RESIDENCIAL COSTAMAR, SL, D. Fulgencio , Dª. Irene , D. Romeo Y Dª. Tomasa , contra la Sentencia de fecha 26/6/14, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 LA BISBAL D'EMPORDÀ dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 533/2012, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.