Sentencia Civil Nº 351/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 301/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0045380

Recurso de Apelación 301/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1076/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Mariana

PROCURADOR D.LEOPOLDO MORALES ARROYO

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED,S.A.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1076/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el Procurador D.FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por la Letrada DªPALOMA LAVILLA EZQUERRA, y como parte apelada Dña. Mariana , representado por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendido por el Letrado D.JOSÉ BALTASAR PLAZA FRÍAS y por último, y también como parte apelada e interviniente adhesivo CAJA MADRID FINANCE PREFERRED,S.A., no opuesta e incomparecida en esta alzada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/03/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/03/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda promovida por Dª. Mariana , representado por el procurador D. D. LEOPOLDO MORALES ARROYO y asistido por el letrado D. JOSE BALTASAR PLAZA FRIAS contra BANKIA S.A. representado por el procurador D.FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y asistido por el letrado Dª. ELENA FERNANDEZ GONZALEZ, y siendo interviniente adhesivo CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A . representado por el procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL y asistido por el letrado Dª. ELENA FERNANDEZ GONZALEZ debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes de 10 de agosto de 2009, por un importe nominal de 30.000 euros y de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia S.A. en virtud de la resolución de la comisión rectora del FROB, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido por dicho importe, descontando los intereses/cupones recibidos, y otorgándole los intereses legales desde que se suscribió la orden hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado, viniendo obligada la actora a la devolución del paquete de acciones recibido como consecuencia de la conversión obligatoria. Las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA al que se opuso la parte apelada Dña. Mariana , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 14 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por doña Mariana contra Bankia, S.A., pretendía la declaración de nulidad, o anulabilidad, por vicio de consentimiento, del contrato sobre participaciones preferentes firmado entre las partes en fecha 19 de Agosto de 2009, y de cuantos contratos de depósito o administración de valores estén vinculados a esas órdenes de suscripción, condenando a la demandada a restituir la cantidad de 30.000 €, tras deducir la cantidad pagada a la actora en concepto de intereses, y declarando además la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia, S.A. en virtud de la resolución de la comisión rectora del GROB, con devolución por la demandante del paquete de acciones recibido, e imponiendo a la demandada los intereses legales devengados por la cantidad a restituir desde su requerimiento. Subsidiariamente se solicitaba la resolución, por incumplimiento contractual, del referido contrato y de cuantos contratos de depósito o administración de valores estén vinculados a esas órdenes de suscripción, condenando a la demandada al pago de la misma cantidad citada en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales devengados, minorando las rentas percibidas por el producto financiero.

Todo ello relatando que la demandante, de 72 años de edad, viuda y jubilada, contaba con estudios de bachiller laboral y había trabajado como administrativa en una entidad de seguros de crédito y caución. Que era desde hacía cuarenta años cliente de la demandada, y en ella había depositado todos sus ahorros, a plazo fijo. Que en Agosto de 2009, la actora fue requerida por la empleada de Bankia, S.A., doña Carmen , que le ofreció el producto financiero 'participaciones preferentes', indicando una segura rentabilidad, carencia de riesgos, liquidez inmediata, incluso en pocas horas, sin otra información o asesoramiento sobre las características del producto, accediendo a suscribirlo ante la insistencia de la oferta, para lo que firmó los documentos que en ese mismo momento prepararon y le presentaron los empleados de la sucursal, por la confianza en ellos depositada. La firma se produjo el 19 de Agosto de 2009, y el 21 de Septiembre siguiente se firmó otra orden, que fue anulada en el mismo día. Que se presentó a la firma un test de conveniencia previamente rellenado, un resumen de la emisión de participaciones sin tiempo para leerlo, un documento explicativo de riesgos y un documento de información de las condiciones de prestación de los servicios de inversión. Expone la parte actora las causas de la pretendida nulidad de la operación, en atención a las características del producto contratado, la condición de la actora como cliente minorista, el incumplimiento del deber de información soportado por Bankia, S.A., la confección ineficaz del test de conveniencia rellenado por la propia entidad, el conflicto de intereses existente entre las partes, el asesoramiento recibido de la entidad bancaria y el error de consentimiento padecido.

La demandada, Bankia, S.A., se opuso a la pretensión, en primer lugar oponiendo la caducidad de la acción ejercitada por haber transcurrido con exceso el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cc . Igualmente, se plantea la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber convocado al procedimiento a la entidad emisora de los títulos, Caja Madrid Financed Preferred, S.A. Se aduce que Bankia, S.A. actuó como mera intermediaria y comercializadora, limitándose a prestar un servicio de inversión consistente en la recepción y transmisión de las órdenes de suscripción, que los productos fueron debidamente explicados con anterioridad a su contratación, de forma que la actora conocía su naturaleza, características y riesgos, y que Bankia, S.A. cumplió con todas las obligaciones que le vienen impuestas en su condición de intermediaria, remitiéndose igualmente a los actos propios de la demandante, que ha venido percibiendo intereses por las participaciones preferentes.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia comienza por desestimar la excepción de caducidad de la acción ejercitada, razonando que el plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 Cc . no se computa desde la fecha de celebración del contrato, sino desde la fecha de su consumación, es decir, cuando se produce el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes. Analiza las características de las participaciones preferentes, y concretamente respecto de su especial sistema de rentabilidad que se condiciona a los resultados económicos de la entidad emisora, que no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal y es por ello potencialmente perpetuo o sin vencimiento, de modo que su liquidez solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, y con un nivel de seguridad en la recuperación de la inversión equiparable al que deparan las acciones. Por todo ello, se trata de un valor de máximo riesgo y de naturaleza aleatoria, calificado como producto complejo ex art. 79.bis 8) a L.M .V. Por tanto, no es producto de inversión para minoristas, y exige una adecuada información que permita conocer sus riesgos, a cuyo respecto se cita la doctrina jurisprudencial aplicable. Se destaca, como relevante, la labor de asesoramiento que incumbe a las entidades financieras, adecuada a las características del cliente, y cuya demostración incumbe a la parte demandada. Que, en el supuesto enjuiciado, coincidiendo con el vencimiento de un depósito que tenía constituido la demandante, sin que tal hecho sea negado en la contestación, la comercial que la atendía, en la que mantenía plena confianza, le recomendó su inversión en participaciones preferentes. Se valora la declaración prestada por la testigo empleada de la demandada, en relación con las circunstancias de la cliente, de donde concluye que existió un servicio de asesoramiento, presentándole el producto como seguro y rentable, sin informar sobre los riesgos inherentes al mismo, anteponiendo los intereses de Bankia, S.A., sobre los de la cliente. Que ésta prestó su consentimiento mediante error esencial y excusable. Que Bankia, S.A. no actuó como mera intermediaria, sino como beneficiada por la inversión. Por todo lo cual se estima en su integridad la pretensión principal de la demanda.

TERCERO.-Caducidad de la acción ejercitada.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Bankia, S.A., en primer lugar reiterando la excepción de caducidad de la acción ejercitada, por transcurso del plazo de cuatro años del art. 1301 Cc .

Sobre la cuestión planteada debe recordarse la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en S. 11.Jun.2003, cuando declara que 'El motivo segundo, acogido al art.1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción del art. 1301 del Código Civil , por aplicación errónea, y del art. 1969 del mismo texto legal por su no aplicación. Se argumenta en el motivo que, ejercitada la acción de anulabilidad de los contratos por dolo, el plazo de prescripción de la acción comienza a contarse desde la consumación del contrato y no desde la fecha de su celebración como entiende la sentencia recurrida. Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato , dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato , o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato , o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

La Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado en igual sentido a propósito de la acción de nulidad por error de consentimiento en la suscripción de participaciones preferentes, entre otras en S. 2.Abr.2014, declarando que 'frente a dicha postura de la parte recurrente el Juez de instancia, así como varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales, manifiestan que tratándose de un contrato de suscripción de preferentes , mientras no se haya producido la consumación total del contrato y la extinción de las preferentes suscritas, no se puede entender que se haya producido el inicio del cómputo del plazo porque no debe entenderse sino desde ese momento la consumación del mismo'.

CUARTO.-Motivos de apelación sobre el fondo del litigio.

Se arguye también en el recurso que Bankia, S.A. no soportaba un deber de asesoramiento financiero hacia la actora, pues tan solo prestó un servicio de administración y depósito de valores, con recepción, transmisión y ejecución de órdenes de compra. Esas órdenes, no generan hacia Bankia la obligación de realizar un Test de idoneidad, sino exclusivamente un Test de conveniencia, considerando que la comercialización realizada por Bankia, S.A. no equivale a la existencia de un asesoramiento, debiendo atenderse a la definición que respecto del asesoramiento, como recomendación personalizada, contiene la Ley del Mercado de Valores. La comercialización consiste en la mera venta del producto, y el asesoramiento incluye una recomendación del producto más adecuado para el cliente, y nunca puede imponerse ni presumirse. La Ley del Mercado de Valores dispone que no se consideran asesoramiento las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas.

Se denuncia error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la demandante. Estima la apelante que no se produjo en el presente caso un incumplimiento del deber de información de Bankia, S.A., ni la demandante entendió que estaba suscribiendo un depósito, sino que comprendió las características del producto. No cabe apreciar inexcusabilidad del error cuando se firma un contrato sin haber leído su clausulado, puesto que tal error sólo es imputable a la falta de diligencia del que lo suscribe.

Asimismo, error en relación con la carga de la prueba, pues incumbe a la demandante la carga de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado. Ante esa falta de prueba, debe interpretarse la concurrencia de error de modo restrictivo, sin que en el presente caso conste que se trate de un error esencial, atinente a los riesgos del producto, ni excusable.

Se aduce que Bankia, S.A., cumplió con su deber de información, tanto en atención a su deber de evaluar la conveniencia del producto financiero, como en relación con la naturaleza y riesgos del producto financiero, a cuyo efecto se hizo entrega a la demandante de la documentación informativa que se acompaña con el escrito de contestación, y se le practicó un Test de conveniencia para el producto P. Prefcaja Madrid 2009.

Finalmente, se aduce que no cabe apreciar un incumplimiento contractual imputable a Bankia, S.A., determinante de la resolución del contrato, en especial su deber de información, considerando que no asumió ninguna obligación de asesoramiento hacia la demandante.

QUINTO.-Deber de asesoramiento soportado por Bankia, S.A.

No se comparte la argumentación de la apelante, cuando sostiene que no asume deber de asesoramiento por razón de haber firmado con la actora un simple contrato de depósito y administración de valores. Pues la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución.

A tal efecto se considera que Bankia, S.A., dirigió una recomendación personalizada a la demandante ofertándole la compra del producto, tal como ha reconocido expresamente en su declaración doña Carmen , describiendo una actuación que la ahora apelante denomina mera comercialización, pero que en realidad constituye una recomendación personalizada del producto, destinada específicamente a la cliente, y proveniente de una empleada con quien la actora mantenía una singular y estrecha relación de confianza, hasta el punto de que la actora llegó a cambiar de sucursal con motivo del cambio de la empleada a la sucursal de la calle Eraso, de Madrid. Así resulta de la declaración de doña Carmen , que contactó con la actora convocándola a las oficinas del Banco para aconsejarle la suscripción de participaciones preferentes. Todo ello considerando que la cliente contaba en aquel entonces 69 años de edad, se encontraba jubilada, había trabajado como administrativa para una empresa de seguros, y su formación académica era la de bachiller laboral.

En ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Por lo expuesto, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a los demandantes, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV. Así resulta, además, de la propia documentación confeccionada por la demandada. Y que dicho producto era adquirido por un cliente minorista, según la calificación efectuada por Bankia, S.A.. Por todo lo cual, era de aplicación el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.

SEXTO.-Test de conveniencia.

En el supuesto enjuiciado, el test de conveniencia fue practicado en la misma fecha de emisión de la orden de inversión, el 19 de Agosto de 2009, y contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado c) 'Sí, en los últimos 12 meses', concluyéndose que el resultado del test es 'conveniente' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que doña Mariana , que carecía de específica formación financiera, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo. Se trata de una persona que contaba en aquel entonces 69 años de edad, jubilada, que había trabajado como administrativa para una empresa de seguros, y cuya formación académica era la de bachiller laboral. Por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito. Además de ello, no está probado que se facilitara una adecuada y suficiente información verbal a la cliente por parte de la empleada de Bankia, S.A., para explicar o aclarar los términos del test, lo que corrobora que difícilmente pudo comprenderlo.

A mayor abundamiento, según queda dicho, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Ene.2014 que '(...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV , arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

SÉPTIMO.-Deber de información de la entidad bancaria.

Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.

Paralelamente, se arranca de la premisa de que es Bankia, S.A., la parte que soporta la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

En el supuesto enjuiciado, para demostrar el cumplimiento del deber de información, se ha practicado a instancia de Bankia, S.A., prueba testifical, y documental.

La declaración testifical ha sido prestada por doña Carmen , empleada de Bankia, S.A., que se dirigió a la demandante para ofertarle el producto. Relata que manifestó a la cliente que se trataba de un producto con rentabilidad fija del 7% durante los primeros cinco años. Que en la documentación constaba que se trata de un producto de renta fija. Que no recuerda si advirtió sobre los posibles problemas de venta si no hubiera compradores en el mercado secundario. No recuerda si le advirtió sobre la perpetuidad. No recuerda si se advirtió sobre los riesgos, aunque se entregaba una hoja descriptiva de los riesgos, y cree que se informaba de ello a todos los clientes. Explicó a la demandante que estaba invirtiendo en Caja Madrid, y no recuerda si indicó que podía perder totalmente la inversión, si bien en aquel momento (al mes de Agosto de 2009) la declarante pensaba que Caja Madrid era una empresa muy solvente y fuerte. No recuerda, pero imagina que leyó y explicó todo el contenido de los documentos a la demandante. No cree que advirtiera a la cliente del riesgo de perder todo su dinero, pero el producto estaba ligado a Caja Madrid, y nadie podía pensar en el año 2009 que tuviera problemas. No recuerda si la demandante firmó directamente la documentación o la llevó consigo para examinarla.

La expresada declaración testifical se valora a la vista del art. 376 L.E.c ., considerando la prolongada relación laboral habida entre la testigo y la demandada, así como la conexión apreciada entre las preguntas formuladas y el buen o mal desempeño por la testigo de su propio trabajo. Se destaca que la testigo no recuerda haber informado a la cliente sobre determinados aspectos muy relevantes del producto, según lo transcrito, y que la información sobre los riesgos estuvo muy mediatizada por la creencia de la propia informante en la solvencia y solidez de Caja Madrid, lo que genera la apariencia de que presentó el producto a la demandante como de mínimo riesgo.

Respecto de la información escrita, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del expresado deber hacia la demandante:

En primer lugar, la orden de compra de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, para 300 títulos, de 19 de Agosto de 2009, carece de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto.

El contrato de depósito o administración de valores celebrado el 31 de Diciembre de 1987 no guarda relación con la información sobre las características y funcionamiento del producto litigioso.

El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009-, firmado también el 19 de Agosto de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente.

El documento, también de 19 de Agosto de 2009, denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de la demandante, entonces de 69 años de edad, jubilada, que había trabajado como administrativa para una empresa de seguros, y con formación académica de bachiller laboral, no se deduce que comprendiera las características de la inversión, sobre todo cuando iba a convertirse en cofinanciadora de la entidad de crédito de la que adquirió las participaciones preferentes. Asimismo considerando que los documentos tienen una misma fecha, el 19 de Agosto de 2009 (salvo el contrato de 1987), se evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217.1 L.E.c .) que la comercial que intervino en ella proporcionase ninguna información verbal aclaratoria de los documentos. Se concluye, pues, que Bankia, S.A. infringió de modo absoluto el deber legal de información hacia su cliente.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Es cierto que las entidades bancarias pueden proporcionar la información y advertencias a sus clientes en un formato normalizado, tal como declara el art. 79 bis.7 LMV. No obstante, el deber de información sólo se entiende cumplido si esos formatos normalizados resultan comprensibles y accesibles al cliente según su nivel de experiencia y formación, y si son debidamente explicados en forma verbal de forma que le permitan conocer cuál es la naturaleza y funcionamiento del producto.

Al respecto declara esta Sala en S. de de marzo de 2014, que 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos'.

OCTAVO.-El error como vicio de consentimiento. La alegada infracción de la carga de la prueba sobre el error alegado por la parte demandante.

Se arguye en el recurso que la parte actora ha incumplido la carga que le incumbe de probar la existencia de un error esencial, singularmente en relación con los riesgos del producto, y excusable, único determinante de la nulidad del contrato de conformidad con los arts. 1261 y 1266 Cc . Y añade que el error en ningún caso resulta excusable cuando el cliente no da lectura a los documentos que suscribe antes de firmarlos.

Al margen de no existir constancia de que doña Mariana no diera lectura en absoluto a ninguno de los documentos que le fueron presentados a la firma, sostiene la empleada de Bankia, S.A., doña Carmen , que imagina que ella leyó y explicó por sí todos los documentos a la cliente. No existe, por tanto, prueba sobre esa absoluta falta de lectura de la documentación. Lo que sí se concluye, del conjunto de lo actuado, es que la presentación a la firma de la totalidad de los documentos descritos en el anterior fundamento de derecho, de notable extensión alguno de ellos, y en todo caso redactados con términos técnicos de difícil comprensión, impedía a la actora acceder al conocimiento del producto contratado, sin contar con una amplia, profunda y sosegada información verbal complementaria recibida de la entidad bancaria. Información que no está probado fuera proporcionada.

Resulta llamativo que la totalidad de los documentos aparecen suscritos en un mismo día, admitiendo la testigo que en ocasiones la operación se ofertaba y se cerraba en un mismo día, generándose la apariencia de que así ocurrió en el supuesto enjuiciado a la vista de la unidad de acto de dicha documentación. Declara esta Sala en S. 5.Mar.2014 que 'En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Anton no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud Don. Anton para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...'.

De otro lado, siendo cierto que es el demandante el que debe demostrar que sufrió un error al emitir su declaración de voluntad, por tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, ex art. 217.2 L.E.c ., no lo es menos que, en contrapartida, es la parte demandada la que asume la carga de probar que prestó la debida información sobre el producto financiero, y que la constatación de que no se prestó esa información lleva a la conclusión de que la demandante, doña Mariana , en aquél momento de 69 años de edad, jubilada, y administrativa de profesión, carente de cualquier tipo de formación financiera, prestó un consentimiento viciado por desconocimiento del objeto esencial del contrato, y excusable, no despejado mediante la oportuna información que se le debió proporcionar tanto mediante escritos comprensibles y accesibles, cuando menos, al ciudadano medio, como en forma verbal por los empleados y comerciales de la entidad bancaria.

Además de todo lo expuesto, la propia edad, circunstancias y perfil de la demandante permite suponer que difícilmente pudo albergar la voluntad de arriesgar sus ahorros en un producto con el nivel de riesgo e iliquidez propios de las participaciones preferentes. Razonamiento que, si bien no es absoluto y determinante, refleja las conclusiones generalizadas alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

NOVENO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Madrid, bajo el número 1076 de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0301-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.