Sentencia Civil Nº 351/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 50/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00351/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 50/2014
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a cinco de junio del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 448/13 se ha seguido en
primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y
ahora apelante D. Fidel , representado por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago y defendido por el Letrado
Sr. Cánovas Ibáñez, y como demandada y ahora apelada Dª. Rosaura , representada por el Procurador Sr.
Navarro Fuentes y defendida por la Letrada Sra. Marqués Verdú. En ambas instancias interviene el Ministerio
Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Magistrado don FRANCISCO
JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 21 de octubre de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por don Fidel contra doña Rosaura , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia. Con efectos a la fecha de la presente resolución se reduce la pensión de alimentos del hijo común a la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderos del 1 al 5 de cada mes y actualizables conforme al IPC'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Fidel , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, que presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 50/14. Tras personarse las partes, por auto del día 24 de abril de 2014 se desestimó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia que había solicitado el apelante, y por providencia del 28 de igual mes y año se fijó el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Fidel plantea demanda para obtener la modificación de algunas de las medidas que fijó en su día la sentencia dictada sobre medidas acerca de un hijo menor de edad, en concreto que se decrete su guarda y custodia compartida por ambos progenitores o, subsidiariamente, que se amplíe el régimen de visitas y se rebaje de 300 a 100 # el importe de la pensión mensual de alimentos. Invoca como nuevas circunstancias para su pretensión principal y para la subsidiaria de primer grado su mayor posibilidad de dedicación al cuidado de su hijo, al vivir próximo a su actual domicilio y tener nueva pareja, y para la subsidiaria de segundo grado la disminución de sus ingresos.

Se opone la demandada, Sra. Rosaura , negando que exista un cambio sustancial de circunstancias, las desatenciones del padre en el cumplimiento de sus obligaciones para con su hijo y que no acredita cuáles son sus ingresos reales.

Tras la celebración de la vista se dicta sentencia por la que se desestima la petición de custodia compartida y de incremento de las estancias del menor con el padre, aunque sí se estima parcialmente la rebaja de pensión de alimentos, que se fija en 150 # al mes, atendiendo a la situación de desempleo del actor.

No impone costas.

Contra la misma plantea recurso de apelación D. Fidel , quien sostiene que sus actuales circunstancias le permiten afrontar la custodia compartida de su hijo, señalando que es lo más conveniente para el mismo.

Subsidiariamente interesa una ampliación del régimen de estancias del menor con él, un día más intersemanal y un nuevo reparto de vacaciones escolares y días especiales.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la madre se han opuesto al mismo, defendiendo la sentencia de primera instancia cuya íntegra confirmación interesan.



SEGUNDO.- Disiente el recurrente de la desestimación de la guarda y custodia compartida que interesaba en su demanda, achacando a la sentencia error en la valoración de las pruebas. Entiende que del resultado de las pruebas practicadas se desprende que concurren nuevas circunstancias que lo justifican, pues ha contraído matrimonio, su trabajo actual no le exige cambiar de residencia, vive en las inmediaciones de la casa y colegio del hijo y tiene ahora un amplio conocimiento de las rutinas del hijo. Añade que la nueva jurisprudencia avala este régimen como el más normal y deseable, y que no hay nada que lo desaconseje.

La sentencia de primera instancia rechazó esta pretensión porque durante siete años ha sido la madre la que ha desempeñado en exclusiva la custodia del menor y que el actor no justifica en qué puede beneficiar al hijo el cambio pretendido.

La apelada indica que las nuevas circunstancias no implican cambios sustanciales, que el menor tiene un desarrollo adecuado (rutina consolidada durante siete años y buenas calificaciones escolares) y que el padre, pese a estar en desempleo desde 2010, no solicita cambio de custodia hasta 2012, por lo que pide que se desestime este motivo del recurso.

Realmente los hechos que invoca el apelante para justificar el cambio de custodia carecen de la relevancia que se exige para permitir una revisión de lo acordado en la sentencia de divorcio, pues es preciso no sólo que sean novedosos, sino que impliquen una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 CC y 775 LEC ), con trascendencia y permanencia, pues de lo contrario rige el efecto de cosa juzgada que impide volver a plantear cuestiones ya resueltas en un procedimiento anterior.

A lo expuesto por la apelada, debe añadirse que no consta acreditado dónde vivía el padre cuando se adoptó la medida que se pretende variar, y tampoco se ha acreditado que las actuales relaciones del padre con el menor impliquen un cambio respecto de las que existían en su momento, habiendo aportado la demandada justificantes de denuncias por incumplimiento del régimen de visitas o por impagos de la pensión de alimentos, lo que desdice la pretendida dedicación del padre respecto del hijo. La propia situación de desempleo que tiene y que se ha aceptado como cierta para rebajar el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre, cuestiona su capacidad para prestar al menor las atenciones materiales que precisa, por lo que debe rechazarse este motivo del recurso.

Idénticas razones concurren para rechazar el aumento de las estancias del menor con el progenitor no custodio, que básicamente consisten en incrementar un día intersemanal a lo ya previsto, lo que implica un cambio no sustancial.



TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago, en nombre y representación de D. Fidel , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 448/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Navarro Fuentes, en nombre y representación de Dª. Rosaura , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.