Sentencia Civil Nº 351/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 291/2014 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Rº 291/14

SENTENCIA Nº 000351/2014

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a diez de octubre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de VALENCIA, con el nº 000611/2012, por DIRECCION000 C.B. representado en esta alzada por la Procuradora Dª ESTRELLA VILAS LOREDO y dirigido por el Letrado D. JOSE MARTINEZ MARTÍ contra D. Olegario representado en esta alzada por el Procurador D.CARLOS AZNAR GÓMEZ y dirigido por el Letrado D.JAVIER GUILLEM MATAS, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 C.B..

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 12 de VALENCIA, en fecha 18 de Marzo de 2014 , contiene el siguiente: 'FALLO: Estimando PARCIALMENTEla demanda interpuesta por VILAS LOREDO, ESTRELLA CARIDAD, Procurador Judicial y de DIRECCION000 C.B., e INTEGRAMENTELA DEMANDA RECONVENCIONAL, en los términos indicados el Fto. de Derecho QUINTO de esta resolucion, debo condenar y condeno al demandado sr. Olegario al abono de los 37.179 euros pendientes de abono, en la forma que a continuacion se indicara, y debo condenar y condeno a la parte actora inicial, DIRECCION000 CB en terminos de forma principal o subsidiaria, a que lleve a cabo los trabajos de subsanacion y finalizacion de la obra en los terminos pactados, y en el plazo de DOS MESES, a contar desde la declaracion de firmeza de la presente Sentencia, al termino de los cuales sin haberlos ejecutado a satisfaccion y con base al documento nº 19 de la contestacion-reconvencion,y sin que concurra causa justificada para extender dicho plazo, que habra de aprobar SSª, tendra que indemnizara don Olegario en la cantidad prepuestada por el perito sr. Jesús Carlos , al doc. 19 citado - de los que habra que descontarse los 37.179 euros adeudados - mas lo intereses legales y en cuanto a las costas, en cuanto a la demanda principal cada parte debera abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y en cuanto a la demanda reconvencional, habra de ser abonadas integramente por la parte actora incial, DIRECCION000 CB.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DIRECCION000 C.B., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 6 de Octubre de 2014.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad Construcciones DIRECCION000 C.B. formuló el 1 de Marzo de 2.012 y con fundamento esencial en los artículos 1.101 y 1.544 del Código Civil , demanda de juicio ordinario contra Don Olegario , tendente a la obtención de una sentencia que le condenase al pago de 51.601 euros, en concepto de suma adeudada por las obras realizadas en la vivienda del demandado sita en el número NUM000 de la AVENIDA000 de la localidad de Honrubia (Cuenca), dentro del presupuesto y las demasías o extras efectuadas en dicha construcción fuera de aquél, más los correspondientes intereses legales desde la interposición de la demanda y todo ello con condena expresa en costas. Alegaba la demandante que el presupuesto para la construcción de la vivienda unifamiliar ascendía a 226.896 euros, I.V.A. incluído, que los extras supusieron otros 12.440 euros y que una serie de partidas las ejecutó el demandado y le fueron descontadas siendo su importe de 15.735 euros, por lo que habiendo pagado 172.000 euros, el resultado daba la suma reclamada (226.896 + 12.440 = 239.336 - 15.735 - 172.000 = 51.601). El Sr. Olegario se opuso a la demanda alegando, a los efectos que ahora interesan, la 'exceptio non rite adimpleti contractus' atendidas las deficiencias existentes, discrepando también de las cifras presentadas por la demandante, de ahí que entendiese que nada le debía dado que las obras no se habían finalizado, por lo que, en principio, la cantidad a favor del constructor sería de 31.787'53 euros, pero si a ella se le deducía el importe de los trabajos necesarios para concluirla que pericialmente estimaba en 53.798'96 euros, restaría un saldo a su favor de 22.011'43 euros (53.798'96 - 31.787'53 = 22.011'43), solicitando, en consecuencia, su íntegra desestimación. Además formuló reconvención interesando se dictase sentencia por la que se decrete la resolución del contrato de obra habido entre partes y se condene a DIRECCION000 C.B., Don Augusto y Don Constantino , a que le indemnizasen en la cantidad de 94.306'17 euros (importe de las deficiencias existentes), más los intereses devengados por la anterior cantidad y ello con expresa imposición de costas. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda e integramente la reconvención, en los términos indicados en el fundamento de derecho quinto y, en su virtud, condenó al Sr. Olegario al abono de los 37.179 euros pendientes de pago en la forma que a continuación se indicará, y, a su vez, condenó a la actora inicial, DIRECCION000 C.B. en términos de forma principal o subsidiaria, a que lleve a cabo los trabajos de subsanación y finalización de la obra en los términos pactados, y en el plazo de dos meses, a contar desde la declaración de firmeza de la presente sentencia, al término de los cuales sin haberlos ejecutado a satisfacción y con base al documento número 19 de la contestación-reconvención, y sin que concurra causa justificada para extender dicho plazo, que habrá de aprobar S.Sª, tendrá que indemnizar a Don Olegario en la cantidad presupuestada por el perito Don. Jesús Carlos , al documento 19 citado -de los que habrá que descontarse los 37.179 euros adeudados- más los intereses legales y en cuanto a las costas, respecto de las de la demanda principal cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y las de la reconvención serán íntegramente de cargo de parte actora inicial DIRECCION000 C.B. Esta resolución ha sido recurrida en apelación únicamente por la demandante, aquietándose el demandado-reconviniente al fallo recaído.

SEGUNDO.-La parte apelada denuncia en su escrito de oposición la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto, toda vez que la liquidación de la tasa efectuada por DIRECCION000 C.B. no se ajustaba a la normativa vigente, al hacerse sobre 17.860 euros, cuando la cuantía del recurso es de 108.728'17 euros. El Tribunal Supremo en autos de 12-3-13 , 9-4-13 y 25-6-13 ha declarado en relación a esta cuestión que el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el Tribunal y el Secretario Judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes y que el artículo 8.2 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, establece que el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo. En caso de que no se acompañase dicho justificante, el Secretario judicial requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La falta de presentación del justificante de autoliquidación no impedirá la aplicación de los plazos establecidos en la legislación procesal, de manera que la ausencia de subsanación de tal deficiencia, tras el requerimiento del Secretario judicial a que se refiere el precepto, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda. La SS del T.S. de 11-2-13 , en relación a la falta de cumplimiento por la parte recurrente de la obligación de pago de la tasa establecida en el artículo 35 de la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, señala que el Tribunal Constitucional (por todas, la número 180/12 de 15 de Octubre ) ha sentado una doctrina ampliamente favorable a la posibilidad de subsanación de la falta de constitución del depósito; doctrina que igualmente ha de ser aplicada a la exigencia de pago de la tasa. Esta Sala, también en relación con los supuestos de omisión de la obligación de constitución de depósito, ha declarado que la amplitud de las expresiones utilizadas por la ley: 'defecto, omisión o error', lleva a concluir que es posible la subsanación no solo en los supuestos en los que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito verificado en plazo, sino también en aquéllos otros en los que no se haya efectuado aún la constitución del depósito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello, siempre que, lógicamente, se ponga de manifiesto la parte el defecto observado (Autos de 2-11-10, 30-11-10, 9-12-10, 27-6-11, 12-11-12 y 18-12-12). La SS. del T.C. nº 125/12 de 18 de Junio otorgó el amparo en relación a la queja relativa a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos legalmente previstos, al haber sido declarado desierto el recurso de apelación intentado por la recurrente, al considerar la Audiencia Provincial insubsanable el pago de la tasa establecida en el artículo 35, apartado 7.2, de la Ley 53/2002 de medidas fiscales, administrativas y de orden social. Señaló que en cuanto a la lesión aducida, relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber podido subsanar la omisión del pago de la tasa, este Tribunal al hilo de otra cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo aplicado, en la SS. del T.C. número 79/12 de 17 de Abril , consideró que 'cuando el artículo 35.7.2 afirma que sin el justificante del pago de la tasa, el Secretario judicial no dará curso al escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible del tributo, salvo que la omisión fuere subsanada en un plazo de diez días', nada hay en el precepto legal que impida entender que el justiciable puede presentar dentro del plazo el justificante de haber abonado la tasa, antes de presentar el escrito del recurso o en cualquier momento posterior, siempre que sea antes de que hayan transcurrido los diez días de plazo que otorga expresamente el precepto'. Pues bien, en el supuesto que nos ocupa advertida esa omisión se requirió a la apelante mediante diligencia de ordenación de 25-4-14 (f. 38 del Tomo II) , lo que así efectuó DIRECCION000 C.B. adjuntando el justificante oportuno (f. 42 y 43 del Tomo II). No obstante ello la apelada insiste en que la liquidación no se ajusta a la normativa vigente y que esta circunstancia debía comportar la inadmisibilidad del recurso. La Sala no comparte este planteamiento y ello por lo siguiente: 1º) Porque los datos numéricos que esgrime el Sr. Olegario no resultan del contenido del modelo 696 aportado (f. 42 y 43 del Tomo II). 2º) Porque, a su vez, resulta evidente que no constituye tarea de este Tribunal comprobar la corrección o no de la liquidación practicada, como así resulta del contenido del 8 de la Ley 10/2.012, de 20 de Noviembre y 3º) Porque denunciada dicha circunstancia por el ahora apelado, mediante diligencia de ordenación de 29 de Mayo de 2.014, se hizo constar que 'habiéndose remitido telemáticamente a la Agencia Tributaria la tasa, en caso de encontrar algún defecto, ya procederá a efectuar los requerimientos oportunos, la propia Agencia Tributaria' (f. 80), resolución que notificada el día 30, fue consentida por el Sr. Olegario , ya que que ningún recurso interpuso al respecto, de ahí que siendo aquélla firme el motivo de inadmisibilidad ha de decaer.

TERCERO.-La parte apelante funda su recurso en cinco alegaciones: la primera se refiere a la infracción de normas y garantías procesales al no admitir la práctica de la prueba pericial judicial que había interesado a realizar por un Arquitecto Superior o un Arquitecto Técnico en base a los puntos que solicitaba en su informe. En punto a ello la jurisprudencia constitucional tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes constituye un derecho fundamental, inseparable del de defensa, que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial, y cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso ( SS. del T. C. 131/95 de 11 de Septiembre , 1/96 de 15 de Enero y 37/00 de 14 de Febrero ). Ahora bien, del mismo modo se ha declarado que el citado artículo 24.2, no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, pues sólo procede la admisión de las que, articuladas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes al caso, correspondiendo el juicio de pertinencia y la decisión sobre la admisión de las pruebas propuestas a los órganos judiciales, salvo cuando el rechazo carezca de toda motivación, o ésta sea insuficiente ( SS. del T.C. 89/95 de 6 de Junio ) o la que se ofrezca resulte manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SS. del T. C. 52/89 de 22 de Febrero , 65/92 de 29 de Abril , 94/92 de 11 de Junio y 233/92 de 19 de Octubre ). Es más, la solución procesal que la Ley contempla para esta contingencia, esto es, el hecho de que se rechace en la instancia una prueba, no es otra que la de poder interesar su práctica en segunda instancia con fundamento en haberse denegado indebidamente, como prevé expresamente el artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que así hizo DIRECCION000 C.B. al interesar por medio de otrosí en su escrito de apelación la práctica de la pericial judicial a realizar por un Arquitecto Técnico, nombrado conforme a lo interesado en la alegación primera y sobre los aspectos que en ella se interesan. La Sala dió cumplida respuesta a esa petición en el auto dictado el 17 de Julio de 2.014, denegando dicha prueba pericial y al que se aquietó la parte proponente al no formular recurso alguno contra esa desestimación, por lo que el motivo se rechaza.

CUARTO.-La segunda alegación se refiere a la estimación parcial de la demanda, sosteniendo que debió acogerse en su integridad, ya que la aminoración que concede la sentencia respecto a la cantidad inicialmente reclamada, lo ha sido en base a la diligencia final que se acordó de forma ilícita, generándosele con ello una absoluta indefensión. En esta línea aduce que la excepcionalidad ha de presidir su práctica y que aquí se había suplido la inactividad de la parte contraria vulnerando la igualdad que al respecto ha de existir. La SS. del Tribunal Supremo de 30-11-10 declara que las diligencias finales exigen la petición de parte según impone el artículo 435.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que su práctica de oficio por parte del tribunal es excepcional, conforme establece el apartado 2 de dicho precepto y sólo se autoriza 'si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas independientes de la voluntad y diligencia de las partes' ( SS. del T.S. de 22-12-09 ). Añadiendo que en el caso allí examinado la parte demandada no propuso prueba dirigida a acreditar la existencia del pacto verbal con la actora que alegó en la contestación a la demanda y sin entrar en consideraciones sobre la relevancia de las diligencias finales acordadas de oficio en segunda instancia, basta la constatación de que en la primera instancia no se propuso ni practicó prueba sobre el hecho a cuya acreditación se dirigieron las diligencias finales para declarar que no procedía acordar de oficio la práctica de dichas diligencias, por no concurrir la situación excepcional de insuficiencia de pruebas practicadas por circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de la parte sobre el indicado hecho. De ahí que el pronunciamiento 3 del fallo acordase reponer las actuaciones al momento anterior al auto de 2 de Mayo de 2.005, dictado en el rollo de apelación, por el que se acordaron las diligencias finales cuya improcedencia se declara en esta resolución, para que la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia en la que resuelva sobre el recurso de apelación planteado por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia, sin tomar en consideración el resultado de la prueba incorporada como diligencias finales. En el caso que nos ocupa la diligencia final acordada por auto de 22 de Mayo de 2.013 era la pericial caligráfica sobre el documento número uno acompañado a la contestación para cuya efectividad se habría de formar el correspondiente cuerpo de escritura por Don Augusto y Don Constantino componentes de la Comunidad de bienes demandante (f. 235 y 236 del Tomo I). En este instrumento (f. 106 al 109 del Tomo I), al parecer suscrito por Don Augusto , se reconocía como cantidad debida la de 37.179 euros y no los 51.601 euros que se reclamaban, siendo impugnado en el ordinal primero de la contestación a la reconvención (f. 209 al 219 del Tomo I) alegando literalmente que 'impugnamos expresamente los documentos que la acompañan por ser inciertos en unos casos y desconocidos en otros' (f. 210 del Tomo I) y en el acto del juicio, el Sr. Augusto , al ser interrogado, no lo reconoció (9' 56'' al 10' 05'') ni las letras ni los números (10' 33''). La pericial caligráfica verificada por Doña Lorenza estableció en el punto 3 de su dictamen relativo a las conclusiones que 'existen mayor número de elementos escriturales análogos con respecto a la escritura indubitada de Augusto que además serían suficientes para atribuir a éste la autoría de los folios manuscritos del presupuesto' (f. 288 y 289 del Tomo I). La Sala, examinadas las actuaciones, también discrepa de la postura de la parte recurrente y ello en atención a las siguientes razones: 1ª) En buena ortodoxia procesal la diligencia final acordada no era necesaria porque el momento adecuado para la impugnación de documentos es el trámite de la audiencia previa, como así resulta de lo dispuesto en el artículo 427.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en esta fase la Comunidad demandante no lo hizo con el documento aportado como número uno al escrito de contestación y reconvención, pues se limitó a hacerlo únicamente con el informe pericial al igual que la contraparte (3' 35'' al 4' 30''). En esta situación adquiría plena virtualidad el contenido del artículo 326.1 del mismo texto legal que establece que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen, por lo que, en consonancia con dicho precepto, ninguna prueba habría de ser propuesta por el Sr. Olegario . 2º) Aunque, a efectos meramente dialécticos, no se entendiese así y se mantuviese la suficiencia de la impugnación desplegada en el escrito de contestación, lo cierto es que cuestionando el Sr. Augusto que el instrumento controvertido fuese redactado por él, al manifestar, como se ha dicho, que ni la letra ni los números estaban puestos de su puño y letra, esto es, que el mismo era inveraz, a él le correspondía acreditarlo, ya que sabido es que la prueba de la falsedad incumbe a quien la alega y, siguiendo esta línea argumentativa, si la carga probatoria era suya, estaríamos en una tesitura que haría factible la aplicación del artículo 435.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 3º) En la mejor de las situaciones para la parte recurrente, es decir, que se prescindiese del resultado de la pericial caligráfica acordada como diligencia final, no por ello, se habría de estimar la demanda en su totalidad, pues no se ha de olvidar que en las reclamaciones extrajudiciales previas efectuadas por medio de sendos burofaxes remitidos el 28 de Septiembre (documento número seis de la demanda a los f. 26 al 32) y 14 de Diciembre, ambos de 2.010 (documento número siete de la demanda a los f. 33 al 36), la deuda que se le reclamaba era por la cantidad 'aproximada' de 37.000 euros, prácticamente coincidente con los 37.179 euros que se reflejan en el documento número diez de la contestación y reconvención (f. 106) y alejada de los 51.601 euros exigidos en la demanda. La jurisprudencia declara que el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ('nemo potest contra proprium actum venire'), actúa como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil , y acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico al imponer un deber de coherencia en el tráfico, precisando para su aplicación la observancia de un actuar, sea a través de hechos o de actos, con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la posición actual exista una incompatibilidad o contradicción ( SS. del T.S. de 12-2-99 , 28-1-00 , 9-5-00 , 25-10-00 , 13-3-03 y 16-9-04 ) y éso es lo que se advierte al reclamar judicialmente como importe debido el de 51.601 euros, cuando extrajudicialmente se fijó en la cantidad 'aproximada' de 37.000 euros. La actora ha tratado de restar alcance a este inequívoco acto propio aludiendo a un 'error de comprensión', pero lo cierto es que no es una equivocación aislada sino repetida y que, cuando menos, introduce un elemento de duda que forzosamente habrá de perjudicar a la apelante al corresponderle la carga de la prueba, conforme a los apartados 1 y 2 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que, en atención a todo lo expuesto, el motivo ha de desestimarse

QUINTO.-La tercera alegación aunque por error numérico se identifica como segunda, lo que arrastra al resto, es la relativa a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse traído al proceso al Arquitecto Superior y al Arquitecto Técnico que realizaron el proyecto y la dirección técnica de la obra, respectivamente. Esta excepción se invocó en el escrito de contestación a la reconvención (f. 209 al 219 del Tomo I) y fue desestimada en la audiencia previa (2' 22'' al 3' 22'') y a ese rechazo se aquietó la demandante y hoy apelante, al no formular recurso alguno al respecto (3' 35''), lo que impide que ahora pueda reproducirla de nuevo. Además como expresa la SS. del T.S. de 22-7-09 , por todas, la doctrina jurisprudencial ha sentado que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1.591 del Código Civil , pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de la responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidades plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes de la ejecución de la obra ( SS. del T.S. de 13-10-94 citada por la de 20-6- 95). Esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los responsables y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se pueden utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes de la obra ( SS. del T.S. de 22-3-97 , citada en la de 29-11-02 y reiterada por la de 31-3-05 ). En la misma línea la SS. del T.S. de 19-7-10 declara que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, pero que desaparece ante la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables ( SS. del T.S. de 18-4-06 , 31-5-06 y 31-1-07 ), por lo que el motivo decae.

SEXTO.-La cuarta alegación es la atinente a la reconvención y en relación a ella lo primero que se aduce es que aunque la sentencia la estima íntegramente, en realidad no es así, al no existir coincidencia entre el suplico de la misma y el fallo recaído. En este aspecto cabe señalar que el principio de congruencia, es una de las manifestaciones de la tutela judicial efectiva, que obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con lo pedido, consistiendo dicho deber en la necesaria adecuación que debe darse entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, y que existe allí donde estos dos extremos, suplicos de los escritos rectores y parte dispositiva, no están sustancialmente alterados, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso ( SS. del T.S. 4-5-98 , 10-6-98 , 15-7-98 , 21-7-98 , 23-9- 98 , 1-3-99 , 31-5-99 , 1-6-99 , 5-7-99 y 2-3-00 ). La variante de la incongruencia 'extra petita' se produce no sólo cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, sino también cuando se produce un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. El demandado-reconviniente interesó en la súplica de su escrito rector, como se ha dicho, la resolución del contrato de obra y la indemnización de 94.306'17 euros, sin embargo, la sentencia dictada nada tiene que ver con dicha petición, puesto que, de un lado, ningún pronunciamiento efectúa en orden a la resolución del contrato que se postulaba, y de otro, la condena que puso a cargo de la parte demandante no fue la dineraria que se había pedido, sino una obligación de hacer consistente en que en el plazo de dos meses llevase a cabo las tareas de subsanación y finalización de la obra en los términos pactados. Ahora bien esta falta de sintonía entre la petición y el fallo no ha de llevar, como euivocadamente entiende la apelante, al rechazo de la reconvención, sino a reconducir el examen de su procedencia a los términos en que se planteó. El sustento de dicha pretensión era la existencia de las graves deficiencias en la obra acometida y que, como reconoció el demandante en la prueba de interrogatorio, todavía no está terminada, ya que él nunca deja una cosa a medias (11' 12'') y a tal fin el Sr. Olegario aportó como documento número diecinueve a su escrito de contestación y reconvención, el informe pericial confeccionado por el Arquitecto Don Jesús Carlos (f. 141 al 186 del Tomo I). En él se recogen las siguientes: 1) Deficiencias en cerramiento de la vivienda. 2) Deficiencias en muro medianero sur. 3) Deficiencias en antepecho de ventanas, filtraciones y remate de jambas. 4) Deficiencias en el cerramiento de la fachada trasera. 5) Deficiencias en medianera norte. 6) Deficiencias en patio de luces. 7) Deficiencias en cerramientos. 8) Deficiencias en cubierta y aleros. 9) Deficiencias en saneamiento. 10) Deficiencias en garaje y 11) Deficiencias en solado de vivienda, planta primera y planta baja entrada, añadiendo en el apartado 16 relativo a las conclusiones que la ejecución de la obra no ha sido terminada y presenta múltiples defectos de construcción que ya se han detallado y que la dirección técnica de la obra, mediante informes y acta de reunión en obra, han detallado los mismos defectos y solicitado las mismas reparaciones que se mencionan en este informe para terminar la obra y corregir los defectos, fijando el presupuesto de ejecución por contrata en 98.144'34 euros, de los que sólo se reclamaban 94.306'17 euros. En el acto del juicio se ratificó en su contenido (6' 49' al 6' 56''), manifestando que observó una serie de deficiencias que no son las normales en una edificación de nueva planta y que exceden de ello (7' 12''), que no hay certificado final de obra y que, por tanto, la misma no está terminada (11' 31'') y que para su estudio manejó las actas de las reuniones de obra (12' 21''). Explicó que las grietas de la medianera sur se deben a una mala ejecución por una incorrecta dosificación del mortero y no por una dilatación (14' 40'' al 15' 12''), descartó que los desconchones sean fruto de la actuación de alguien (15' 42'') y que las deficiencias en los antepechos se debe a que no se ha realizado el sellado con silicona (19' 38''). Añadió que el desprendimiento de los aleros no puede deberse sino a que no estaban bien ejecutados (21' 30'') y que las deficiencias en el patio de luces es porque el cerramiento se ha realizado con un muro de una hoja de ladrillo de hueco triple revestido exteriormente con chapado de piedra en zócalo y mortero de cemento en el resto y no se ha dispuesto el aislamiento de poliuretano proyectado y trasdós de tabicón de hueco doble (22' 32'') e igualmente en la fachada trasera y en la medianera norte (10' 23''). Además esta apreciación viene reforzada por lo siguiente: A) Como expresa la parte apelada, la actora en la contestación a la reconvención se ofreció a solucionar las grietas del revestimiento, las humedades de la parte baja de las ventanas y las de la cubierta. B) En el acta de la reunión de obra número 11 se mencionan las deficiencias que el propietario ha encontrado y que se trata fundamentalmente de humedades y goteras con abundante entrada de agua en la zona de la fachada de la medianera sur en la zona del suelo de la planta bajo cubierta justo al nivel del suelo. También se han producido humedades en los techos de las habitaciones de la vivienda en planta baja sobre todo en la zona de las esquinas de los pilares y encuentro de los forjados en las fachadas oeste. En la zona inferior de las ventanas también se han producido humedades al nivel de los vierteaguas y que se habla telefónicamente con el constructor por parte de la dirección de obra y en principio comunica que se van a arreglar las deficiencias y que después de varios meses sin solucionar los problemas se nos vuelven a comunicar a la dirección de obra los mismos y que realicemos una descripción de las deficiencias encontradas y de las soluciones a realizar para poder subsanarlas (documento número trece de la contestación y reconvención al f. 122 del Tomo I). C) Por último en el acta de la reunión de obra número 12 se reseñan las deficiencias encontradas en la vivienda y en este sentido se indican: -Humedades en la zona de fachada sur. - Humedades en los antepechos de las ventanas y entradas de aire. -Humedades en pared de fachada posterior (C/ AVENIDA000 ). -Patio de luces. -Pared con el vecino sin rematar. -Remates de cubierta totalmente deficientes y -Humedades en planta baja (documento número catorce de la contestación a los f. 123 al 135 del Tomo I) y D) Finalmente que el Arquitecto redactor del Proyecto básico y de ejecución Don Alexander dijese que el presupuesto de 94 mil euros le pareciese un poco alto y los números exagerados (33' 15'') y que en su opinión sería más a la baja (33' 54''), nada cambia porque, previamente indicó que tendría que medirlo todo (33' 00'') y hacer números (32' 44''), no dando cifras concretas. La realidad es que la única pericial practicada en autos es la que se ha indicado del Sr. Jesús Carlos y a ella habrá que estar en cuanto que no hay ninguna otra que la refute o contradiga y sin que, por lo expuesto, sus conclusiones se puedan tachar de absurdas, ilógicas o irracionales. Esto significa que la reconvención habría de acogerse en los términos formulados por el Sr. Olegario , pero de actuarse de este modo se vulneraría la prohibición de la 'reformatio in peius' que establece el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que el fallo recaído es menos gravoso para la parte apelante que el inicialmente interesado y que, a su vez, ha sido consentido por quien podría sentirse perjudicado como es el demandado- reconviniente, por lo que el recurso se habrá de desestimar en este punto.

SEPTIMO.-La quinta y última alegación se refiere al pronunciamiento de costas. El fundamento de derecho sexto de la resolución apelada expresó que por aplicación de lo dispuesto en el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas y en consonancia con ello el fallo reflejó que en cuanto a la demanda principal cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y que las de la reconvención habrían de ser abonadas íntegramente por la parte actora inicial DIRECCION000 CB. Sostiene la apelante que siendo distinto el pronunciamiento concedido en relación a lo que se había pedido, ello impedía la condena en costas al requerir el criterio del vencimiento que uno y otro sean idénticos, pero esta cuestión ya ha sido resuelta en el fundamento precedente y a él nos remitimos en un todo. De otro lado, aduce que jurisprudencialmente se rechaza la imposición de costas de la reconvención, cuando hay una estimación parcial de la demanda principal, citando como apoyo una sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca. La Sala no comparte esta apreciación toda vez que es criterio jurisprudencial ( SS. del T.S. de 9-5-88 , 27-10- 92 y 29-9-00 ), que, en el caso de formularse reconvención, siendo una nueva demanda con ejercicio de acción independiente a la originaria, también lo son las costas y por tanto han de distinguirse, o lo que es igual, se han de efectuar pronunciamientos diferenciados de las costas de la demanda y de la reconvención, debiendo esta última ser objeto de pronunciamiento autónomo en este tema, respecto de la pretensión principal, procediendo, por todo lo que antecede, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Estrella Caridad Vilas Loredo en representación de Construcciones DIRECCION000 C.B. contra la sentencia dictada el 18 de Marzo de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 611/12, que se confirma íntegramente con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.