Sentencia Civil Nº 351/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1074/2013 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1074/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 BADALONA (ANT.CI-10)

JUICIO VERBAL NÚM. 1281/2012

S E N T E N C I A Nº 351/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 1281/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Badalona (ant.CI-10), a instancia de DOÑA Teresa , representada por el procurador D. CARLES BADIA MARTINEZ y dirigido por el letrado D. ALBERT GUAL MORENO, contra D. Modesto , representado por la procuradora DOÑA CARLOTA PASCUET SOLER y dirigido por la letrada DOÑA MARIA SERRA MUÑOZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de Mayo de 2013 , por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda de Dña. Teresa contra D. Modesto condeno al demandado al pago de la cantidad de mil ciento ochenta y cinco euros con treinta céntimos de euro (1185,30 €), haciendo constar que dicho importe ya fue abonado con posterioridad a la interposición de la demanda a efectos de ejecución de sentencia; sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-En el Juzgado de primera Instancia nº 6 de Badalona se ha seguido el juicio verbal en reclamación de alimentos de la hija común , Fidela , desde Junio de 2011 y en razón al convenio regulador firmado por los progenitores en fecha 22 de Julio de 2009.

El convenio, adjuntado como documento nº 1 de la demanda recoge que se establece como contribución a los alimentos de Fidela y con cargo al padre, la cantidad de 250€ mensuales pagándose por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de titularidad de la madre con incremento cada año en virtud del IPC establecido anualmente por el INE. Se dispone además que el padre en concepto de contribución a los estudios de Fidela , se hará cargo de los gastos de matriculación, AMPA, escolaridad y comedor, del colegio Sant Andreu de Nazaret de Badalona.

El demandado en su contestación a la demanda consideraba que se había novado el contrato de forma verbal con efectos a Junio de 2010 y, en razón al nuevo contrato, debía hacer frente desde entonces a los gastos de matrícula ,AMPA, escolaridad y comedor del colegio y resto de actividades, abonando los gastos de montañismo, las colonias, la mitad del casal de verano, inglés, biblioteca, material escolar y salidas culturales . Alega el pago de los gastos escolares por importe de 1185,30 € y se opone al resto de conceptos, 5920,85 € por el nuevo convenio alcanzado.

La sentencia, considera acreditada la existencia del pacto verbal y desestima la demanda salvo en lo relativo a los gastos escolares que en todo caso ya han sido abonados.

El recurso de apelación invoca error en la valoración de la prueba al no haber prueba de novación contractual.

SEGUNDO.-Una vez centradas las posiciones de las partes, es preciso señalar que si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia. Precisamente al Juez de Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental . La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente.

La motivación de la sentencia no solo es suficiente y respeta los parámetros mínimos constitucionales y procesales, sino que es completa y agota la argumentación y decisión respecto a la totalidad de los hechos controvertidos fijados por la Juez de Instancia y las partes en la vista. En efecto, la cuestión litigiosa se centra en determinar si el convenio regulador, contrato privado admitido por ambas partes, de fecha 22 de julio de 2009 y que inicialmente reguló los aspectos y consecuencias de la relación de los padres respecto a Fidela tanto en lo relativo al régimen de visitas como a los alimentos, fue novado, modificándose parte de su contenido de forma consensuada pasando a formar parte los acuerdos alcanzados del nuevo ámbito contractual y de los pactos reguladores de las visitas y alimentos de Fidela y a la espera de la firma de un nuevo convenio regulador con o sin homologación judicial.

TERCERO.-Respecto a la novación es preciso destacar que la novación extintiva nunca se presume y el C. Civil, entre la modificación y la extinción de la obligación por novación, considera preferente la modificación. Es decir, supone ante cualquier cambio, que la obligación ha sido modificada, no extinguida por novación, a no ser que conste el animus novandi o que la obligación inicial y la modificada sean incompatibles. La jurisprudencia es reiterada ( TS 31 de Diciembre y 2 de Octubre de 1998 entre otras muchas) en el sentido de que la novación no se presume y, si no consta la voluntad expresa o la incompatibilidad, es modificación de la obligación, no extinción por novación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 2000 sintetiza perfectamente el alcance de la novación al decir que ' En el Derecho español se reconoce, tanto la novación extintiva, como la meramente modificativa o impropia y el deslinde o separación entre ellas debe hacerse tomando en cuenta la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación. En todo caso, mientras el vínculo originario subsista, existirá tan sólo novación modificativa o impropia, como han recogido las sentencias de 26 de mayo de 1981 , 22 de noviembre de 1982 , 16 de febrero de 1983 y 26 de julio de 1987 , entre otras'.

Estando ante una novación modificativa, manteniéndose la esencia del contrato sobre la base de las estipulaciones originarias hay que valorar la voluntad de las partes en la nueva forma de satisfacer los alimentos para concretar el alcance de las modificaciones y su virtualidad.

El artículo 1204 del CC exige el consentimiento de las partes en las nuevas condiciones contractuales lo cual no deja de ser una mera confirmación del concepto de contrato y de la necesidad de confluencia de voluntades . Este consentimiento es deducido en la sentencia de instancia del conjunto del acervo probatorio especificando con detalle las razones por las que de forma racional cabe entender que el Sr. Modesto y la Sra. Teresa convinieron que , a raíz de la nueva situación laboral del Sr. Modesto , la pensión quedó virtualmente reducida a los gastos escolares sin haberse establecido otra obligación distinta alimenticia en pago directo.

La valoración probatoria efectuada , lejos de ser arbitraria es detallada, recogiendo como extremos fundamentales de la argumentación hacia la decisión final, tanto la realidad de los mails y la propuesta de nuevo convenio incorporado en el bloque documental tres de los presentados en el acto del juicio, como la realidad de los pagos del bloque documental nº 5, la inexistencia de reclamación alguna no ya de forma judicial sino de forma extrajudicial durante dos años y la presentación de esta demanda con fecha posterior a la deducida por el Sr. Modesto para regular el régimen de custodia y de visitas ante el Juzgado de familia de Mataró. No puede esta Sala sino coincidir con la Juez de Instancia al decir que en trámites de negociación del nuevo convenio regulador. se produjo una situación provisional en el que se acordó la supresión del pago de los 250 € y a cambio el Sr. Modesto asumía todos los conceptos de los recibos escolares incluidas las colonias y diversas actividades extraescolares a cuyo pago no se había obligado en el convenio pactado.

Se toma en consideración la débil impugnación de los correos efectuados en el acto de la vista por el letrado de la parte actora, duda sobre la forma de impugnación , esto es, sobre si impugna la veracidad de los documentos ( si los correos realmente los había remitido la Sra. Teresa ) o el contenido de los mismos remitiéndose finalmente a la declaración de su cliente, Sra. Teresa y de esa forma frustrando el ofrecimiento efectuado por la parte demandada de práctica de prueba complementaria para certificar notarialmente el origen de los documentos.

De forma paralela, la Sra. Teresa no niega la certeza de los documentos en el acto de la vista, únicamente se manifiesta diciendo, respecto a los correos, que no puede jurar que palabra por palabra sea lo en su momento se escribió, sin aportar documentos contradictorios ( cruce de correos desde su ordenador), negando que la propuesta de convenio sea el adjuntado aunque sí se adjuntó uno ( pero sin aportarlo) y negando que el contenido del correo de 16 de noviembre de 2011 se refiera a que ya estaba abonada la pensión alimenticia refiriéndose exclusivamente a la cobertura de los gastos escolares pero no al pago de la pensión alimenticia directa, cuando el sentido de la frase incluida en el correo es claro: 'se incluirá que no hay ninguna cantidad pendiente de abonar del primer convenio cuando en la escuela me digan que es cierto que no hay nada pendiente de abonar.'

Del mismo modo, como se recoge en la sentencia , se ha constatado el pago de cantidades que exceden del ámbito del convenio sin que de nuevo por la parte actora se aportara el justificante de devolución de recibos y de pagos directos por la Sra. Teresa , tal y como ésta afirmó en el acto de la audiencia previa.

De todo ello, solo cabe concluir , como hace la sentencia recurrida, que , temporalmente, se novó la relación contractual, que se sustituyó la obligación de pago de alimentos del convenio desde junio de 2010 por el abono directo del conjunto de actividades escolares y extraescolares no incluidas en convenio de 2009, que ello fue consentido por la Sra. Teresa no habiendo cantidades pendientes de satisfacer tal y como reconoció en el correo de 16 de noviembre de 2011, y que por ello, y una vez abonados los gastos escolares pendientes, no había nada que reclamar, por lo que la sentencia ha de ser confirmada.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398,1 en relación con el artículo 394 de la LEC y al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Teresa contra la Sentencia dictada en fecha 3 de Mayo de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Badalona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de Instancia con expresa imposición de costas a la recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.