Sentencia Civil Nº 351/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 401/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2013/0012979

Recurso de Apelación 401/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1471/2013

APELANTE:MANTENIMIENTOS Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A.

PROCURADOR D. ANDRES FIGUEROA ESPINOSA DE LOS MONTEROS.

APELADO:HERMANOS LUCENA Y CONDE S.L.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. . SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil quince.

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1471/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas, en los que aparece como parte apelante MANTENIMIENTOS Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A. representada por el Procurador D. ANDRES FIGUEROA ESPINOSA DE LOS MONTEROS y defendida por la Letrada Dª MARIA DE LA REINA, y como parte apelada HERMANOS LUCENA Y CONDE S.L., que no comparece en esta alzada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/02/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 13/02/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de HERMANOS LUCENA Y CONDE S.L frente a MASA MANTENIMIENTOS Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A, representados por el Procurador de los Tribunales D. ANDRES FIGUEROA ESPINOSA DE LOS MONTEROS y, en su virtud, condeno a la demandada al abono de la cantidad 108.105,84 euros más intereses, con expresa imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada MANTENIMIENTOS Y MONTAJES INDUSTRIALES S.A., al que se opuso la parte apelada HERMANOS LUCENA CONDE, S.L., la cual no comparece en esta alzada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de noviembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por Hermanos Lucena y Conde, S.L. (Hermanos Lucena), contra Masa Mantenimientos y Montajes Industriales, S.A. (Masa), pretendía la condena de la demandada al pago de 108.105'84 €, relatando que Masa subcontrató a la actora para la ejecución de determinados trabajos de obra civil para la construcción del gaseoducto Lucena-Cabra-Baena, en cuya virtud emitió, entre otras, la factura 211/2008. Que en anterior procedimiento civil, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Córdoba, a instancia de Aridos y Excavaciones Rayfran, S.L. (Rayfran), proveedora de materiales a Hermanos Lucena, Rayfran solicitó la condena de esta mercantil, e igualmente, al amparo del art. 1597 Cc ., la condena de Masa, al pago de distintas cantidades en concepto de precio por materiales suministrados, en cuyo procedimiento recayó sentencia, en fase de apelación, condenando a Hermanos Lucena al pago de 281.864'49 €, en tanto que Masa resultó absuelta (pese a que había sido condenada en la primera instancia). Que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Córdoba, de fecha 25 de Julio de 2011 , valoró entre otros extremos la existencia de la deuda ahora litigiosa, documentada en la factura 211/2008, analizando si resultaba o no debida por Masa a Hermanos Lucena, y dicha resolución quedó firme en cuanto a la determinación de las cantidades debidas por Masa a Hermanos Lucena, entre ellas la referida factura 211/2008.

La demandada, Masa, se opuso a la pretensión por inexistencia de la deuda, que se dice completamente pagada, pues en el procedimiento de ejecución provisional seguido en virtud de la referida sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Córdoba, de 25 de Julio de 2011 , consignó las cantidades reclamadas, entre ellas la correspondiente a la factura 211/2008, sin perjuicio de que dicha sentencia fuera revocada por la Audiencia Provincial en el sentido de absolver a Masa, pues ésta no ha recuperado el importe satisfecho en ejecución provisional. En segundo lugar, se opone la inexistencia de la deuda litigiosa como consecuencia de distintos incumplimientos imputables a Hermanos Lucena, en virtud de las obligaciones derivadas del contrato, el cual fue resuelto anticipadamente como consecuencia de retrasos y cumplimiento defectuoso de Hermanos Lucena, subsistiendo un conjunto de daños y perjuicios ocasionados a Masa que no le han sido resarcidos, y que dan lugar a un crédito total a favor de Masa de cuantía superior a la factura 211/2008, cuyo importe ha de compensarse con el reclamado en la demanda.

SEGUNDO.-La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia explica la necesidad de valorar la prueba documental aportada, así como la prueba testifical, con mención a la declaración del testigo don Cristobal . Que la parte demandada planteó alegaciones en trámite de contestación que no pueden calificarse como demanda reconvencional, y que por ello no pueden fundar los pronunciamientos que se pretenden sobre incumplimientos contractuales de Hermanos Lucena, o créditos por ésta contraídos a favor de Masa, que exceden del petitumy de la causa de pedir de la demanda. Que el incumplimiento de las obligaciones de Hermanos Lucena alegado por Masa en el escrito de contestación no ha sido acreditado, pese a soportar la carga de la prueba ex art. 217 L.E.c . Que la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Córdoba despliega los efectos positivos de la cosa juzgada, en el sentido de establecer las cantidades por las que Hermanos Lucena podía reclamar frente a Masa. Además de ello, no se ha probado incumplimiento alguno de Hermanos Lucena que conlleve el impago de la factura reclamada número 211/2008. Por todo lo cual procede estimar en su integridad la demanda, condenando a la demandada al pago de 108.105'84 €, más intereses.

TERCERO.-Motivos de recurso. Infracción de principios procesales en materia de prueba, y vulneración de la tutela judicial efectiva. Excepción de pago.

En el primero de los motivos de recurso la parte apelante, Masa, denuncia determinadas infracciones procesales, y reproduce las excepciones de pago, y de compensación, opuestas durante la primera instancia. Para sistematizar dichas alegaciones, se examina en primer lugar la excepción de pago, y posteriormente la excepción de compensación, a propósito de la que se denuncian las expresadas infracciones.

La excepción de pago trae causa del hecho acreditado de que la contratista, Masa, en el marco del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Córdoba, promovido por Rayfran, proveedora de Hermanos Lucena, resultó condenada en la primera instancia al pago de 230.097'47 €, con fundamento en la acción directa del art. 1597 Cc ., por razón de las deudas soportadas frente a Hermanos Lucena, entre ellas la factura 211/2008, a satisfacer directamente a la proveedora de Hermanos Lucena. Al ejecutarse provisionalmente esa sentencia, Masa consignó el importe de la condena a favor de Rayfran. Dicha sentencia fue después revocada por la Audiencia Provincial, precisamente en el sentido de absolver a Masa de todos los pedimentos contra ella formulados, por lo que en definitiva no ha de satisfacer cantidad alguna a Rayfran. En atención a esos precedentes, Masa sostiene haber pagado en su totalidad la factura 211/2008, arguyendo que en el momento de interponer el presente recurso de apelación aún no se le había reintegrado por Rayban la cantidad satisfecha en ejecución provisional. Por ello reputa pagado, incluso con exceso, el importe de la factura 211/2008.

La excepción de pago no puede prosperar, pues el pago realizado en el ámbito de una ejecución provisional no tiene carácter liberatorio, sino un efecto cautelar sujeto a la ulterior confirmación o revocación de la sentencia, aún no firme, en que se funda. Al respecto, el art. 533 L.E.c . previene que si el pronunciamiento de condena dineraria provisionalmente ejecutado fuere totalmente revocado, el ejecutante deberá devolver la cantidad percibida, más las costas de la ejecución provisional y los daños y perjuicios derivados de la ejecución, como así sucede en el supuesto enjuiciado, en el que ante la completa revocación del pronunciamiento condenatorio para Masa dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Córdoba, Masa ostenta un derecho de crédito frente a Rayfran que incluye la cantidad controvertida en este litigio, más los daños y perjuicios sufridos.

Lo expuesto impide oponer el pago como excepción frente a la pretensión de la demanda, pues puede equipararse al pago la consignación no liberatoria realizada por Masa ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Córdoba, ante el que ostenta un derecho de crédito para ser reintegrado del montante de la consignación, y de los daños y perjuicios sufridos.

CUARTO.-Excepción de compensación. Infracciones procesales cometidas durante la audiencia previa.

En el escrito de contestación y durante la audiencia previa, la demandada, Masa, se opone a la pretensión alegando el incumplimiento por Hermanos Lucena del contrato de arrendamiento de obra concertado entre las partes, así como la compensación de deudas por razón de las contraídas por Hermanos Lucena frente a Masa durante la ejecución de dicho contrato.

En realidad, y como se dirá en el siguiente fundamento de derecho, de la lectura de los concretos hechos alegados en la contestación, y de los documentos acompañados con los números 16 a 23, se desprende que en realidad no se está oponiendo el incumplimiento contractual, en el sentido de que Hermanos Masa hubiera ejecutado incorrectamente los trabajos reflejados en la factura 211/2008, como excepción non rite adimpleti contractus, sino que se está oponiendo la excepción de compensación de deudas ( arts. 1195 ss. Cc .), por razón de los pagos que se dicen realizados por Masa respecto de deudas que deberían soportarse por Hermanos Lucena, por más que dichas deudas se hubieran contraído durante la ejecución del contrato.

Pero lo que se pretende ahora, para centrar la controversia, es dejar constancia de las infracciones procesales que se cometieron durante la audiencia previa, y que condujeron a la indebida denegación de medios de prueba propuestos por Masa:

1.- En contra de lo razonado por el juzgador durante la audiencia previa, frente a la reclamación del precio en el contrato de arrendamiento de obra, sí resulta oponible el defectuoso o irregular cumplimiento del contrato ( non rite adimpleti contractus), sin necesidad de plantear demanda reconvencional.

Precisamente cabe dicha oposición, como medio de defensa de fondo, por tratarse de hechos impeditivos de la pretensión litigiosa, cuyo análisis se introduce en la controversia procesal por vía de excepción, no por vía de acción (reconvencional), dando lugar a la práctica de una liquidación del contrato a la que resulta obligado el juzgador.

Al respecto puede citarse la Sentencia de esta Sala de 19.Mar.2013 , a cuyo tenor 'la doctrina jurisprudencial permite hacer valer la excepción de contrato parcial o irregularmente cumplido (sin utilizar la vía reconvencional), acudiendo a la vía reparatoria de aplicar una reducción sobre el precio pactado, practicándose una 'liquidación' del contrato. Así, declara el T.S. en S. 'dice la sentencia de 12 de junio de 1985 , citada en las de 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 '. O la S. T.S. 26.Mar.2007 , que para los supuestos de incumplimiento irregular del contrato de arrendamiento de obra indica la oportunidad de realizar 'una 'liquidación' de la obra , de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra ( art. 1544 C.c .), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E .'.

2.- También en contra de lo razonado por el juzgador durante la audiencia previa, es oponible la excepción de compensación de deudas sin necesidad de plantear demanda reconvencional.

En este caso existe norma procesal que explícitamente lo contempla, el art. 408.1 L.E.c ., a cuyo tenor 'Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'.

Añade el apartado 3 que 'La sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre los puntos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo y los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dichos puntos tendrán fuerza de cosa juzgada'.

Así ocurre en el supuesto enjuiciado, en el que la demandada opone deudas compensables por cantidad superior a la reclamada en la demanda (aunque sin reclamar reconvencionalmente el exceso).

A mayor abundamiento, el art. 408 L.E.c . permite plantear no sólo la compensación legal de deudas, sino también la compensación judicial.

Así lo tiene declarado esta Sala en S., entre otras, de 24 de Octubre de 2007 , a cuyo tenor 'sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito.

(...) si tenemos presente que el citado precepto [ art. 408 L.E.c .] permite al actor controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda y que la doctrina jurisprudencial enseña que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, por lo que no puede rechazarse la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención y que la compensación judicial es figura jurídica, admitida por la generalidad de la doctrina científica y para la que no son de exigencia todos los requisitos que la normativa del Código civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena, los conceptos claros de lo que la demandada adeuda a la actora, de lo que resulta que el espíritu de la preceptiva contenida en el artículo 1.195 del Código civil según el que 'tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra', no pugna con que el derecho a compensar un crédito reconocido judicialmente en su realidad, pueda, haciéndose aplicación de la equidad, en la forma que autoriza el número 2 del artículo 3 del Código civil y con apoyo precisamente en la finalidad de lo que el instituto de la compensación significa, actuarse en la ejecución de la sentencia en que el crédito compensable fue reconocido, siempre que el crédito opuesto por el demandado sea igual o inferior al del reclamado por el actor, pues la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia (...)'.

En consecuencia, en la audiencia previa se declaró, indebidamente, la imposibilidad de oponer la excepción de incumplimiento contractual, o la excepción de compensación de deudas, sin haber planteado demanda reconvencional. Y, sobre esas premisas erróneas, se inadmitió, también indebidamente, la prueba documental y testifical propuesta por la demandada en justificación de la existencia y exigibilidad de las deudas cuya compensación se pretendía.

QUINTO.-Omisión de subsanación por la apelante de las infracciones procesales apreciadas.

A pesar de apreciarse las infracciones procesales descritas en el anterior fundamento de derecho, oportunamente denunciadas por la parte apelante, ésta ha incurrido en la omisión de instar su subsanación por el cauce que la Ley le ofrece en esta segunda instancia.

El art. 459 L.E.c . permite denunciar en apelación la infracción de normas o garantías procesales, y la indefensión sufrida, acreditando el apelante que denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Así lo hizo la demandada, Masa, cuando en la audiencia previa interpuso recurso de reposición frente a la inadmisión indebida de la prueba, y posteriormente formuló protesta ante la resolución desestimatoria de la reposición.

Ahora bien, las infracciones procesales cometidas antes de dictar sentencia (como la presente, que se produjo durante la audiencia previa), sólo determinan la nulidad de actuaciones si no pudieren subsanarse durante la segunda instancia ( art. 465 L.E.c .), y en el supuesto enjuiciado la Ley contempla una vía específica de subsanación de las infracciones derivadas de la inadmisión indebida de medios de prueba, a través del art. 460.2.1ª, cuando dispone que 'En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes' (...) 'Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado protesta'.

Pues bien, en el presente caso, al interponer recurso de apelación, Masa se limita a solicitar la revocación de la sentencia apelada, sin proponer la admisión y práctica de los medios de prueba que, indebidamente, le fueron denegados en la primera instancia.

Por lo expuesto, la apelante ha de soportar las consecuencias derivadas de la inadmisión de la prueba, estando a la valoración que resulte de la eficacia probatoria de los medios de prueba admitidos y practicados en la primera instancia.

SEXTO.-Excepción de compensación. Deudas compensables opuestas, y prueba practicada.

Las deudas cuya compensación opone Masa, frente a la reclamación de la factura 211/2008, están incorporadas a los documentos números 16 a 23 de la contestación. La sentencia apelada, si bien alude genéricamente a la prueba documental, no contiene mención alguna, ni valoración, sobre los expresados documentos.

Mediante los citados documentos se pretende la compensación de las deudas siguientes:

- Deuda que se dice contraída por daños y perjuicios ocasionados por Hermanos Lucena en los olivares colindantes a la obra, por importe de 9.501'50 € (doc. 16). No existe ningún otro medio de prueba que acredite la efectiva causación de esos daños, o su concreto importe.

- Deuda por sanción aplicada por Masa a Hermanos Lucena, por 500 €, con fundamento en la cláusula duodécima del contrato (doc. 17). Tampoco se aporta prueba adicional sobre la procedencia de aplicar esa sanción prevista en el contrato.

- Deuda derivada del pago realizado por Masa, de 94'12 €, por los daños causados por Hermanos Lucena consistentes en rotura del cable de iluminación de la empresa Contraluc (doc. 18). Al margen del documento, no existe otro medio de prueba para constatar la efectiva causación de esos daños, o de su importe, o de su causación por la demandante.

- Daños ocasionados en un pozo por importe de 310'21 € (doc. 19). Sucede lo mismo que en el caso anterior.

- Daños materiales que se dicen ocasionados por Hermanos Lucena en el gaseoducto, cuya subsanación generó gastos por 72.452'10 €, lo que le fue comunicado el 28 de Octubre de 2008 mediante facturas, albaranes y partes de trabajo (doc. 20), cuyo pago rehusó la aseguradora de Hermanos Lucena. Al margen de la imputación unilateral por Masa a Hermanos Lucena de la responsabilidad de esos daños, y del importe documentado unilateralmente por Masa sobre los trabajos, y sobre su coste, no existe prueba adicional que corrobore todo ello. La mera reclamación de Masa a la aseguradora de Hermanos Lucena, que además resultó rechazada, no supone demostración adicional de la imputación de los daños a Hermanos Lucena, o de la exigibilidad y cuantía del importe pretendido.

- Pagos y gastos derivados de la reclamación recibida de terceros por responsabilidad civil, derivada del acopio de piedra y tierras, que obligó a Masa al pago total de 15.834'00 € incluyendo indemnización con intereses legales, así como gastos de abogado, procurador y perito (doc. 21 y 22). De nuevo, al margen de la prueba documental, no existen otros medios de prueba acreditativos de la responsabilidad de Hermanos Lucena, o de la exigibilidad y la cuantía de la deuda.

- Cargo de 15.000 € aplicado por Masa a Hermanos Lucena el 30 de Octubre de 2008, por la plaga de barrenillo que se dice generada por el acopio de leña de olivo que Hermanos Lucena había realizado (doc. 23). Lo mismo cabe decir sobre la inexistencia de otras pruebas sobre la responsabilidad de la subcontratista, o la exigibilidad y cuantía de la deuda.

Las anteriores cantidades suman 113.691'93 €, que supera la cantidad reclamada en la demanda, cuya compensación se pretende.

No se discute que Masa, en virtud de la cláusula decimoquinta del contrato, se reservara la facultad de hacer efectivos los cargos contra Hermanos Lucena por penalizaciones, ayudas, indemnizaciones u otras deudas. Lo que sí permanece controvertido es que las penalizaciones, pagos por tercero u otras deudas que se dicen soportadas por Hermanos Lucena, y cargadas por Masa, fueran cargadas de modo correcto, ajustado a los hechos en que se sustentaron y a lo pactado en el contrato, o que los pagos que se dicen efectuados fueran realmente realizados y percibidos por el tercero, o que las cuantías sean las correctas. La resolución contractual decidida por Masa el 2 de Diciembre de 2008 sólo resulta vinculante para Hermanos Lucena en cuanto asumió mediante actos tácitos de consentimiento la extinción del contrato, pero no en cuanto a las condiciones adicionales a dicha resolución, que nunca fueron aceptadas, ni expresa ni tácitamente, tampoco tras recibir la ulterior comunicación de 31 de Marzo de 2009. Acorde a dicha situación, Hermanos Lucena interpuso procedimiento monitorio en reclamación de la factura 211/2008.

En definitiva, en justificación de la existencia y cuantía de las deudas cuya compensación de opone, se ha practicado un único medio de prueba, consistente en los documentos privados descritos, no ratificados por quienes los expidieron, impugnados de contrario, y no corroborados a través de otros medios de prueba adicionales. Sobre esas premisas, su eficacia probatoria queda sujeta a lo dispuesto en los arts. 326 L.E.c . y 1225 Cc ., para concluir que en ninguno de los supuestos apuntados sirven a demostrar cumplidamente, por sí solos, ni que Hermanos Lucena soporte dichas deudas. Primero, porque la asunción de muchas de esas deudas queda sujeta a juicios de valor (como la aplicación del clausulado contractual o la imputación de responsabilidad civil, mediante una supuesta actuación negligente de Hermanos Lucena causalmente relacionada con un resultado dañoso). Segundo, porque tampoco consta su exigibilidad, ya que incluso aunque fueran debidas por Hermanos Lucena, no consta que efectivamente el tercero recibiera el pago que se dice realizado (premisa indispensable a los efectos del art. 1158 Cc .). Finalmente, tampoco se justifica ni es incontrovertida su cuantía líquida, en muchos casos unilateralmente determinada por Masa, o por terceros vinculados a ella, como presupuesto indispensable para la compensación, ya lo sea legal o judicial.

Por cuanto queda expuesto, al no resultar probada la existencia, exigibilidad y cuantía de las deudas opuestas en compensación, e incumbiendo a la demandada la carga de probar esos extremos en cuanto hechos extintivos de la pretensión ( art. 217.2 L.E.c .), la consecuencia es que el hecho controvertido permanece incierto en perjuicio de la parte demandada ( art. 217.1 L.E.c .).

SEPTIMO.-Inexistencia de cosa juzgada.

En contra de lo que razona la sentencia apelada, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Córdoba el 25 de Julio de 2011 , parcialmente revocada por la Audiencia Provincial, no genera efectos de cosa juzgada hacia el presente litigio; ante todo, porque el objeto y causa de pedir en ambos procedimientos no es idéntico, ni se aprecia una identidad sustancial.

En la sentencia definitiva y firme recaída en el procedimiento seguido en Córdoba, dictada por su Audiencia Provincial, no se aborda la valoración de las deudas que pudiera soportar Masa ante Hermanos Lucena, ni en concreto la deuda que pudiera derivarse de la factura 211/2008, pues las pretensiones de la allí demandante, Rayfran, frente a Masa, fueron totalmente desestimadas con fundamento en una razón previa: la falta de prueba de que los materiales cuyo precio reclamaba Rayfran fueran precisamente los materiales suministrados para la obra del gasoducto Lucena-Cabra-Baena. De esa forma, se concluyó que Masa no resultaba pasivamente legitimada ad causampara soportar la pretensión del art. 1597 Cc . (referido a la acción directa de 'los que ponen su trabajo y materiales en una obra' frente al dueño o al contratista principal), y correlativamente quedó vedado cualquier examen por el tribunal sobre los medios de defensa utilizados por Masa, que consisten precisamente en las deudas opuestas en compensación en el presente litigio.

Por lo expuesto, no concurre identidad entre los objetos de uno y otro juicio, exigida por el art. 222 L.E.c . para que surta efectos la cosa juzgada. Sin perjuicio de añadir que en la acción en su día ejercitada por Rayfran frente a Masa, por la constitución de la relación procesal derivada del art. 1597 Cc ., resultaba imposible que se suscitara controversia entre la contratista y la subcontratista, Masa y Hermanos Lucena, sobre la existencia, exigibilidad y cuantía de las deudas opuestas en compensación, al ocupar ambas mercantiles el lado pasivo de la relación procesal, como demandadas, haciendo imposible que el objeto de aquel procedimiento albergara el debate litigioso que se ha planteado en estos autos.

OCTAVO-Costas.

La apelante solicita que no se formule pronunciamiento sobre el pago de las costas de la primera instancia, por concurrir dudas de derecho, al amparo del art. 394 L.E.c ., aunque sin precisar en qué consistan tales dudas, que en todo caso no se aprecian.

Sí procede excepcionar el principio del vencimiento en esta segunda instancia, de conformidad con los arts. 398 y 394 L.E.c ., pues las infracciones procesales que se declaran pudieron generar dudas de derecho que justifican la interposición del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Figueroa Espinosa de los Monteros en representación de Mantenimientos y Montajes Industriales, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcobendas, bajo el número 1471 de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0401-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.