Sentencia Civil Nº 351/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 252/2013 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00351/2015

Rollo Núm. ............. 252/13.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Talavera de la Reina.

J. ORD. Núm.......... 178/12.-

SENTENCIA NÚM. 351

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

En la Ciudad de Toledo, a uno de Diciembre de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 252 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, en el juicio ORD núm. 178/12, en el que han actuado, como apelante BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Isabel Garcia de la Torre y defendido por el Letrado Sr. Felix Pastor; y como apelado Carlos María , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Pilar García del Olmo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 13/03/2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que estimando la demanda interpuesta, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 22.359€ más los intereses legales desde la fecha de la demanda, haciendo expresa imposición a la demandada de las costa del presente procedimiento'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de l Banco de Español de Crédito S.A, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por la demandante Banesto S.A. la sentencia que estimando la demanda ejercitada por el actor, Carlos María , condena a la demandada a devolver a la actora el importe de principal reclamado 22.359 € más los intereses legales desde la fecha de la demanda y le impone las costas del juicio, alegándose como motivos del recurso, incongruencia extra petita, infracción de los artículos 1254 y 1278 C.c . y subsidiariamente error en la valoración de la prueba al apreciarse vicio del consentimiento, y por último, infracción del artículo 394.1 de la LEC en cuanto a la condena en costas.

"Por parte de la entidad Banco Español de Crédito S.A.-Banesto se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de de Talavera de la Reina ( Toledo), en solicitud de que se dicte nueva resolución por la que revoque la sentencia recurrida, dictando una nueva que desestime íntegramente los pedimentos de la demanda deducidos en su contra, en ambos casos con condena en costas en ambas instancias a la parte actora.

Y alega para fundamentar su recurso que el presente procedimiento versa sobre la suscripción de dos contratos, un contrato financiero a plazo de principal garantizado por importe de 150.000Eur. y un contrato de préstamo por un principal de 124.500Eur., que la génesis de los dos contratos es que el cliente constituye un depósito de 150.000Eur., de los que 21.500Eur. proceden de recursos propios del cliente y 128.500Eur. se los presta ella y el total del depósito es a su vez pignorado en garantía del pago del préstamo, que la finalidad y la causa del contrato es que el cliente, que tiene recursos propios por 21.500Eur., pretende maximizar su inversión, siendo dicha cantidad una pequeña parte de su liquidez y en el peor escenario no puede perder su inversión 21.500Eur., en un escenario neutral la retribución es igual a la cantidad invertida, por lo que ni gana ni pierde nada, y en el mejor escenario puede recuperar los 25.000Eur., más la rentabilidad de los valores subyacentes en el plazo de 4 años y cuatro meses que es el plazo del contrato".

El primer motivo de recurso es la incongruencia extra petita.

Sostiene la recurrente que la ratio decidendi de la sentencia se sale de la causa de pedir de la demanda.

La demandada pide que se devuelva una cantidad cobrada indebidamente porque está basada en un contrato nulo por inexistencia (ausencia total de consentimiento) o vicio de consentimiento por error insalvable y provocado por la contraparte, y alega los fundamentos jurídicos y normas de derecho que considera pertinentes.

El fallo de la sentencia estima la demanda y ordena devolver la cantidad, porque no hubo contrato por falta de causa (1275 C.c expresamente citado en la sentencia recurrida), en relación al 1261C.c expresamente invocado en la demanda. Este es, digamos, el motivo principal pero ademas, la demanda se sustenta a la inexistencia del derecho a la información que había viciado el supuesto consentimiento del demandante, y la sentencia, dando por reproducidos, en este caso, los argumentos de la resolución que transcribe ( S.A.P. Guipúzcoa 16 mayo 2012 ), estima también que no hubo información precontractual-contractual o postcontractual del Banco al inversor, que no hubo lealtad ni asesoramiento debido conforme a la L.M.V. cuyas disposiciones al respecto y las de aquellas normas que le son complementarias reproduce en la sentencia.

"El Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.004 , declaró respecto de la llamada 'incongruencia extra petita ' que ' Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3) EDJ 1982/20 , en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita , citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi , alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi ). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)".

La sentencia recurrida, no incurre en incongruencia extra petita porque estima el petitum de la demanda por una causa invocada en la misma, cuál es la inexistencia del contrato.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEGUNDO:Que se recurre, en segundo lugar, por infracción de los artículos 1254 y 1278 C.c .

Se acoge así el recurrente a la libertad de formar en la contratación (1278 C.c) y a la validez de los contratos tras el consentimiento prestado por las partes (1254).

"Es cierto que como recuerda el artículo 1.278 CC , los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones necesarias para su validez, pues para ello rige en nuestro Ordenamiento Jurídico el sistema espiritualista en materia de contratación ( SSTS de 19-2-1990 y 15-4-1991 , entre otras). Es por ello que el artículo 51 del Código de Comercio establece que 'serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto', y los contratos bancarios son siempre contratos mercantiles".

Con independencia de que no se requiere forma ad solemnitatem, la L.M.V. vigente hasta el 16-11-2005, establecía una obligatoriedad de información precontractual a través de exigencia escrita (impresos normalizados).

Pero este no es el caso que nos ocupa, porque la sentencia no anula el contrato por defecto de forma sino que lo declara nulo o inexistente por falta de consentimiento.

Es un hecho probado y admitido que la Orden de Contratacion de la que parte todo, no es un contrato definitivo de la operación, que las partes se comprometían a suscribir a la mayor brevedad posible y que nunca fue suscrito. No se trata de aplicar la jurisprudencia sobre la validez de los precontratos porque en este caso, la falta de compromiso se pone de manifiesto desde el primer párrafo y se reitera en el segundo y al final del mismo.

TERCERO: Que subsidiariamente se recurre por error en la apreciación de la prueba.

El motivo está orientado a hacer ver al Tribunal que el demandante es un experto inversor en Bolsa para el que no hay secretos ni riesgos desconocidos.

El inversor es un particular y por el hecho de que tenga su dinero invertido en acciones de valores seguros, no significa que sea un jugador en Bolsa.

Ya recoge la sentencia, reproduciendo la fundamentación jurídica de la S.A.P. Guipúzcoa de 16 de mayo las consideraciones respecto a la falta de información, asesoramiento y lealtad impuestos por la legislación vigente.

En este caso se hace más patente porque, ni el contrato definitivo de depósito estructurado, o, contrato financiero a plazo de principal garantizado existe, ya que la operación bancaria se funda exclusivamente en una Orden de Contratación, a la que nunca siguió el contrato de depósito estructurado o contrato financiero a plazo de capital asegurado, como hemos visto anteriormente, y porque, el tiempo de meditación, en su caso, entre la Orden de Contratación y el préstamo no existió, ya que ambos llevan la misma fecha, 11 octubre 2005.

El vicio de consentimiento, o su ausencia, como dice la sentencia recurrida, se arrastra de un contrato a otro, o por decirlo de otra forma, la ausencia de consentimiento del depósito estructurado infecta al préstamo al que se vincula.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

CUATRO: Que se recurre la condena en costas.

Alega la recurrente la existencia de dudas de hecho o de derecho que justificaría la aplicación del artículo 394.1 in fine de la LEC .

Cita dos sentencias de AAPP (La Coruña 24-2-2012 y La Rioja 31 julio 2013 ). Las resoluciones no son aplicables al presente caso, porque, en la primera, se parte de una información adecuada al demandante por el banco, lo que aquí se cuestiona, no sólo se cuestiona, sino que se excluye y se tacha de falta de lealtad y de información al demandado, y en el segundo, no se admite la resolución del contrato financiero.

En este caso, el Juez a quo no expone duda alguna respecto a la causa de nulidad, ni en relación a los hechos.

"Ninguna referencia expresa se hace en el fundamento de la sentencia que analiza los extremos relativos a la imposición de costas a doctrina jurisprudencial alguna que justifique la excepción a la regla general de imposición de las costas a la parte que ve desatendidas sus pretensiones y esa falta de explicación hace que la Sala no pueda calificar el supuesto como jurídicamente dudoso a los efectos de la exención de la sanción que supone la imposición de costas".

La facultad del Tribunal para apreciar la existencia serias dudas de hecho o de derecho para apartarse de la regla general del artículo 394, es discrecional.

La demandada en la contestación a la demanda solicitó la absolución y la imposición de costas a la demandante.

En la Vista, la demandada reitera su postura de la Contestación nada nuevo introduce sobre las costas (absolución y condena en costas de la parte contraria).

Luego, el motivo se introduce por primera vez en la apelación.

Procede la desestimación del motivo de recurso.

QUINTO:Que procede imponer a la recurrente las costas del recurso por aplicación del artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Talavera de la Reina, con fecha 13/03/2013 , en el procedimiento Ordinario núm. 178/12, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 10/12/2015.