Sentencia Civil Nº 351/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 600/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000600/2015

CR

SENTENCIA NÚM.: 351/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a veintidos de octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000600/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001148/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a DEUTSCHE BANK SA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado PEDRO JOSE ESCOBAR HERRERA y de otra, como apelados a Begoña y Belinda representados por el Procurador de los Tribunales Mª MERCEDES ALBERCA MUÑOZ, y asistidos del Letrado SERGIO A. SORIA VELAZQUEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DEUTSCHE BANK SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA en fecha 9/3/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por D. Belinda , (a través de su tutora D. Begoña ) representada por laProcuradora D. Mercedes Alberca Muñoz, contra DEUTSCHE BANK S.A. representado por la Procuradora D. Elena Gil Bayo, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes BN Landsbanki Island Var NUM000 , suscritaen fecha 22 de febrero de 2006, condenando a la entidad bancaria a abonar a la actora la cantidad desembolsada, -120.000 euros- con los intereses legales desde la fecha de la inversión, menos los rendimientos abonados en la referida cuenta por importe de 18.750 euros, con sus intereses legales; y los del artículo 576 desde la presente resolución; todo ello con expresa imposición a la entidad bancaria demandada de las costas procesales causadas en el presente juicio.'Aclarada por auto de 16/3/2015 cuya parte dispositiva es la siguiente:' Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar sentencia de fecha 9 de marzo de 2015 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que donde se hace constar como demandante a Dª Evangelina debe decir Dª Belinda .'.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DEUTSCHE BANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada

PRIMERO.-Por la representación de la entidad DEUTSCHE BANK SA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Valencia de fecha 9 de marzo de 2015 , por la que se estima la demanda formulada contra la expresada entidad por DOÑA Begoña en su calidad de TUTORA de DOÑA Evangelina , en ejercicio de la acción de nulidad de la adquisición de participaciones BN LANDSBANKI ISLAND VAR XS NUM000 suscritas por la Sra. Belinda en el mes de febrero de 2006, en la forma que se plasma en el fallo transcrito en el antecedente primero de la presente resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones.

La recurrente - folios 604 y sucesivos -, tras exponer los antecedentes relativos al objeto del proceso, las posiciones de las partes en la primera instancia, interesa la revocación de la Sentencia de 9 de marzo de 2015 por ser lesiva a los intereses de su representada y sustenta su recurso en los motivos que seguidamente se relacionan (a modo de síntesis):

1.- Error en la valoración de la prueba, y en concreto de la declaración testifical de DON Constancio y DOÑA Begoña , y de la prueba documental (con cita del documento 5 de la demanda que acredita la adquisición anterior de otros productos financieros), en relación con la información proporcionada por DEUTSCHE BANK anterior a la compra de las participaciones preferentes e inexistencia de error invalidante del consentimiento. Y afirmó que no es cierto que la Sra. Evangelina fuera asesorada por el Sr. Constancio , que ella no precisaba estar en el Hospital y si residía en el mismo era porque su esposo si lo precisaba y se trasladó con él como si estuvieran en su casa. Igualmente afirmó la mala relación familiar con sus hijos, destacando como hecho significativo que la propia tutora, siendo descendiente de la incapaz, solicitara la retribución del cargo. Afirmó que la Sra. Evangelina venía contratando este tipo de productos desde el año 1999 realizando inversiones de igual o superior riesgo al debatido (que, por otra parte, fue adquirido en el mercado secundario y no como consecuencia de campaña alguna, no siendo necesaria la entrega de folleto). Negó la pretendida complejidad de la operación, indicó que la orden de compra no es un documento informativo sino que va precedida de la oportuna información previa, sin que de la lectura de la orden de compra se pueda concluir que se tratara de un plazo fijo puesto que se indica que el ordenante conoce las condiciones para operaciones de bolsa, que constan al dorso. Tras insistir en que ha quedado acreditada la información y referirse a la doctrina científica y jurisprudencial que estima de aplicación al caso, concluye el motivo postulando la revocación de la sentencia y la desestimación de la pretensión de nulidad relativa ejercida con carácter principal.

2.- En relación a la condena al pago de intereses desde la fecha de la adquisición del producto, considera - de no estimarse su anterior pretensión - que la sentencia se extralimita en relación a lo solicitado en el suplico de la demanda.

Y termina por suplicar la íntegra desestimación de la demanda con expresa condena a la actora de las costas de la primera instancia.

La representación de la demandante se opuso al recurso de apelación - folio 628 y los siguientes del procedimiento - exponiendo las razones de la discrepancia frente a los argumentos esgrimidos de adverso, e interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes, así como al examen de los documentos y demás pruebas practicadas, (documentadas en soporte de grabación audovisual) en que se sustenta la cuestión controvertida y como consecuencia de tal proceso de revisión y tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la resolución apelada por las razones que seguidamente pasamos a exponer en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

Punto de partida esencial en la resolución de la cuestión controvertida es la relativa al hecho de que al tiempo de la adquisición de las participaciones preferentes controvertidas en el mes de febrero de 2006 (orden de compra de valores al folio 89 de las actuaciones) la Sra. Belinda - ama de casa con nivel de estudios bajo - tenía reconocida una discapacidad física y psíquica del 58 % desde el 5 de noviembre de 2004 (documento al folio 94), y de facto, residía junto con su esposo en el geriátrico del Hospital 9 de Octubre, resultando igualmente de lo actuado que con posterioridad y como consecuencia de la enfermedad denegerativa que padecía (alzheimer) fue declarada incapaz por Sentencia de 21 de abril de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número 28 de los de Valencia (documento al folio 65 de las actuaciones). La demanda de incapacidad fue promovida el 24 de julio de 2009 (folio 577).

La adquisición de las participaciones preferentes indicadas es posterior en el tiempo a la venta de un apartamento de su titularidad, realizada en el mes de noviembre de 2005, por un precio de 222.374,48 euros (documento al folio 107)

Resulta igualmente de la documental aportada al proceso que la Sra. Belinda , al menos desde el año 1999, mantenía relaciones contractuales con la entidad demandada DEUTSCHE BANK SA a través del agente de la misma Sr. Constancio . Así obra en autos, al folio 73, aportado con la demanda, contrato multiproducto suscrito el 10 de junio de 1999, contrato de depósito a plazo fijo suscrito el 13 de noviembre de 2001 (folio 81), contrato de renta vitalicia de 20 de octubre de 2003 (folio 85) y obligaciones subordinadas de AXA SEGUROS (folio 322 y siguientes). Y asimismo, que con posterioridad a la adquisición de las participaciones preferentes del Banco Nacional de Islandia por importe de 120.000 euros, igualmente suscribió una orden para la adquisición de participaciones preferentes del ROYAL BANK SCOTLAND por importe de 60.000 euros (folio 92), en concreto en el mes de mayo de 2006. En el periodo comprendido entre el mes de febrero y el mes de mayo de 2006 adquirió, también con la entidad demandada, una solicitud de seguro inmobiliario (folio 104), una solicitud de depósito a plazo (folio 105), o preferentes de Allianz (al folio 260).

Resulta de la prueba documental aportada, que tras la declaración de incapacidad de la Sra. Belinda y nombramiento de su hija como tutora de la misma (folio 578), está última formuló reclamación ante la entidad demandada y ante el Banco de España - folio 114 de las actuaciones - como consecuencia de la pérdida de la inversión derivada de la orden de compra de participaciones preferentes del Banco de Islandia. La Comisión Nacional del Mercado de Valores, emitió informe el 26 de abril de 2012 (folio 118 de las actuaciones) en el que tras analizar la reclamación deducida concluyó que no había quedado acreditado en el ámbito del expediente tramitado que la entidad DEUTSCHE BANK dispusiese de información suficiente sobre la reclamante que le permitiera valorar la adecuación del producto a su experiencia o perfil inversor, ni que hubiera suministrado información sobre las características y riesgos de los valores objeto de reclamación previa a la adopción de la decisión de inversión.

La documental aportada por la entidad demandada - además de la ya relacionada en párrafos anteriores - consiste en fotocopias de los duplicados de los extractos informativos remitidos a la Sra. Belinda en relación con los productos contratados por la misma, fotocopia de la guía informativa de la CNMV sobre los productos de renta fija, diversos recortes de prensa sobre los problemas financieros del Banco de Islandia, el original de la orden de compra de las participaciones preferentes (al folio 259 de las actuaciones) y copias de 'extractos integrados' desde el año 2003, de los que se desprende la tenencia de los diversos productos que se han ido describiendo con anterioridad, siendo a partir del extracto del mes de junio de 2006 cuando se aprecia un importante incremento en participaciones preferentes (folio 342 vuelto y sucesivos), y ello, en relación, con los extractos de información fiscal (folio 520 y siguientes) también desde el mes de abril de 2003.

De la prueba testifical practicada en el acto de juicio y especialmente de la declaración de Don Constancio , - agente financiero que prestaba servicios para la entidad demandada con carácter independiente - se desprende que conocía a la actora desde el año 1996 como cliente (primero en el Corte Inglés y después con Deustche Bank) a la que - según el testigo - le gustaba estar al día en cuestiones económicas, si bien el testigo desconocía sus estudios y su actividad cotidiana como ama de casa. Cuando tenía alguna cantidad para invertir acudía a él, él le presentaba los productos y ella elegía, requiriéndole información sobre ellos - rentabilidad, riesgos, ventajas e inconvenientes -, primando en su actuación su interés por la rentabilidad, dado que estaba al día en estos temas, siendo ésta la única inversión en la que ha sufrido pérdidas. Pero en relación a la concreta operación objeto del proceso, manifestó no recordar si ella le pidió información respecto de este producto, tratándose simplemente de una orden de compra en mercado secundario por lo que en la misma no aparece información, aunque el testigo añadió que la Sra. Evangelina era conocedora de la pérdida sufrida y que la reclamación fue formulada posteriormente por sus hijos.

La Sra Vanesa , empleada en el domicilio de la Sra. Evangelina , negó que ésta tuviera conocimientos específicos en materia financiera, habiendo acudido con la misma al despacho del Sr. Constancio (unas veces porque él la llamaba y otras veces porque ella quería que la acompañara) normalmente para firmar documentación, ignorando si en otras ocasiones iba sola, pero en las reuniones a las que ella acudió en compañía de la Sra. Evangelina , la duración fue escasa, estando ella presente. La testigo señaló que el esposo tuvo un ictus e ingresó en el Hospital 9 de Octubre y la Sra. Evangelina con él como residente - pagando unos tres mil euros mensuales, lo que justificaba su interés por la rentabilidad - , acudiendo la testigo al hospital los lunes para acompañarla a su casa, para ir al Banco de Santrander o al despacho del Sr. Constancio , con el que ella tenía mucha confianza, más incluso que con sus hijos.

TERCERO.-Teniendo presente cuanto se ha expuesto en el precedente razonamiento jurídico (en relación con el resto del material probatorio incorporado al proceso, que aún no citado expresamente ha sido tomado en consideración por este Tribunal), y examinadas las alegaciones efectuadas por la entidad recurrente en su escrito de apelación, la Sala considera que la resolución apelada debe ser confirmada por las razones que constan en la Sentencia apelada y las que seguidamente expondremos en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

3.1. Conviene recordar al efecto la doctrina que emana de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 en torno a los conceptos de asesoramiento y de recomendación personalizada. Declara el TJUE que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente, y entiende que'... se entenderá que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.'

La descripción que resulta de la resolución citada es la que se aprecia en el supuesto sometido a nuestra decisión, en la que el agente de la entidad bancaria le ofrece el producto ante una voluntad de inversión de una cuantía relevante, procedente de la venta de un inmueble en el marco de una relación de confianza manifestada a lo largo de los años, presentándola como conveniente o interesante a la finalidad perseguida por la cliente (la remuneración o retribución del numerario invertido), atendidas sus circunstancias personales.

3.2. En lo que a la información se refiere, hemos declarado en torno a los procesos relativos a la anulabilidad de los contratos bancarios por vicio de consentimiento sustentado en el defecto de información, que no cabe hacer consideraciones generales abstraídas de cada caso en particular, ni cabe, consecuentemente, una respuesta unívoca en todos los procesos judiciales entablados, sino que en cada resolución judicial se han de examinar las concretas circunstancias concurrentes y las respectivas actuaciones de los litigantes, para con ello, fijar las conclusiones adecuadas al supuesto sometido a la consideración del Tribunal.

Y hemos declarado igualmente - entre otras en Sentencias de 19 de abril y 1 de julio de 2011 , que incumbe a la demandada la carga de la prueba en orden a la información ofrecida y que esta es previa al examen del vicio de consentimiento.

Por ello, conforme al resultado de la prueba practicada en las presentes actuaciones (y en especial referencia al perfil de la Sra. Evangelina , el contenido del informe emitido por la CNMV y la propia declaración del testigo Sr. Constancio ) no podemos tener por acreditado que en el presente caso - atendidas las circunstancias personales concurrentes en la adquirente y la falta de precisión de la información relativa a la concreta operación- se ofreciera la información necesaria para que la Sra Evangelina pudiera conocer los caracteres específicos del producto adquirido y valorar los eventuales riesgos que asumía con tal operación, máxime cuando en aquellas fechas ya se había manifestado una merma de su capacidad cognitiva consecuencia de la edad y de la enfermedad que finalmente condujo a su declaración de incapacidad.

CUARTO.-Tampoco merece acogida el segundo de los motivos de apelación articulados por la entidad recurrente, pues en el escrito de demanda se postuló, además de un 3% anual ('dado que se creía se realizaba una inversión a plazo fijo o similar', folio 64) el interés legal de dinero sobre el dinero invertido y ese 3% adicional. Y subsidiariamente postulaba la devolución del importe de la inversión con sus intereses legales.

En contra de lo que argumenta la recurrente, la Sentencia no va más allá de lo pedido, sino que acoge la petición subsidiaria por aplicación del contenido del artículo 1303 del C.Civil . Nos remitimos al Fundamento Jurídico Sexto para llegar a tal conclusión, en el que al regular los efectos de la nulidad declarada se condena a la demandada a devolver 120.000 euros más los intereses legales desde el 22 de febrero de 2006, con las deducciones que se especifican en el propio fundamento (rendimientos percibidos por la inversión con sus correspondientes intereses legales).

No hay extralimitación en la Sentencia al acoger la pretensión subsidiaria, siguiendo el criterio mantenido por esta Sección de la Audiencia Provincial entre otras en Sentencia de 19 de mayo de 2104 (Rollo 1092/2013; Pte. Sra. Andrés Cuenca, sobre los efectos del artículo 1303 y devengo de intereses legales), sin que por la entidad recurrente, al tiempo de contestar a la demanda se hicieran las consideraciones que ahora introduce en su escrito de apelación en torno a la determinación de los tipos de interés aplicables ni postulara la aplicación de otros inferiores aplicables a los productos de seguridad a que ahora se refiere.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales a la parte recurrente a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, asimismo, la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad DEUTSCHE BANK SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Valencia de fecha 9 de marzo de 2015 , que confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.