Sentencia CIVIL Nº 351/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 265/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 265/2016

Autos: procedimiento ordinario nº: 302/2010

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 351/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 265/2016, en el que han sido partes apelantes la entidad GOSHENITA 2008, SL , representada esta por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ, y dirigida por la Letrada Dña. Susana Bleier Terrer; y RMR INMOBILIARIA ROCAMAR, S.L., representada esta por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ, y dirigida por el Letrado D. RAFAEL ROCA GARCIA y como partes apeladas D. Carmelo , representada por la Procuradora Dña. ANNA ROMAGUERA COLOM, y dirigida por el Letrado D. JOAN MANEL OLIVARES FORCADELL; la entidad NIMOLLES, SL, y Carla .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 302/2010, seguidos a instancias de D. Carmelo y la entidad NIMOLLES, SL, contra la entidad GOSHENITA 2008, SL, Dña. Carla y la entidad RMR INMOBILIARIA ROCAMAR, S.L., se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Joaquín Garcés Padrosa, contra Goshenita 2008 S.L., representada por el/la Procurador/a Carlos Caireta Ruiz, RMR Inmobiliaria Rocamar S.L., representada por el/la Procurador/a Rosa Boadas Villoria y Carla representada por el/la Procurador/a Carlos Caireta Ruiz, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de fecha 8/7/2009 celebrado entre la entidad Nimolles S.L., representada por Carla y la entidad Goshenita 2008, representada por el Sr. Aurelio y en consecuencia debo condenar y condeno a la entidad Goshenita 2008 a restituir a Nimolles S.L. los inmuebles objeto del contrato declarado nulo o la de su equivalente económico, con los frutos e intereses que se haya producido, mientras que Nimolles S.L. deberá restituir a Goshenita 2008 todos los gastos que le haya generado la titularidad de los inmuebles y en particular las cuotas hipotecarias, impuestos, gastos de comunidad y otros inherentes a la titularidad de las fincas.

Este contrato hace referencia a las siguientes fincas:

Unidad NUM000 , vivienda piso NUM001 , puerta NUM002 inscrita en el Registro nº 21 de Barcelona, Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , Finca NUM006 .

Unidad NUM007 , plaza de aparcamiento nº NUM008 inscrita en el mismo Registro, Tomo NUM009 , Libro NUM010 , Folio NUM011 , Finca NUM012 .

Vivienda de planta baja del complejo residencial situado en la C/ DIRECCION000 nº NUM013 y NUM014 de Soriguerola, término municipal de Fontanals de Cerdanya. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Puigcerdá Tomo NUM015 , Libro NUM016 , Folio NUM017 , Finca NUM018 .'-.

Así mismo debo declarar y declaro la nulidad del contrato de aportación de bienes inmuebles celebrado el día 12/2/2010 entre las mercantiles Goshenita 2008 e Inmobiliaria Rocamar, condenando a la entidad Inmobiliaria Rocamar a restituir a Nimolles S.L. la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 de Soriguerola (Fontanals de Cerdanya) mientras que Nimolles S.L. deberá restituir a Inmobiliaria Rocamar todos los gastos que le haya generado la titularidad del inmueble y en particular las cuotas hipotecarias, impuestos, gastos de comunidad y otros inherentes a la titularidad de la finca.

Este contrato hace referencia a la siguiente finca: Vivienda de planta baja del complejo residencial situado en la C/ DIRECCION000 nº NUM013 y NUM014 de Soriguerola, término municipal de Fontanals de Cerdanya. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Puigcerdá Tomo NUM015 , Libro NUM016 , Folio NUM017 , Finca NUM018 .'-

Se imponen las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 08/02/2016 , se recurrió en apelación por las partes demandadas GOSHENITA 2008, SL y RMR INMOBILIARIA ROCAMAR, S.L., por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demandada en la que solicitó con carácter principal la nulidad de los actos jurídicos de disposición patrimonial realizados por la administradora de la sociedad, doña Carla , el 8 de julio de 2009 en virtud de los cuales dispuso de los activos principales de la sociedad actora al aportarlos a la sociedad demandada, Goshenita, 2008, S.L. (en adelante Goshenita). Funda lo peticionado en la ausencia de consentimiento al haber actuado la administradora de Nimolles, S.L. (en adelante Nimolles), doña Carla , cuando ya no estaba vigente el cargo, ya que había sido cesada en junta universal celebrada el 8 de junio de 2009. Argumenta asimismo que el acto jurídico sería nulo al carecer de causa lícita o haberse realizado por precio vil, por ser muy inferior al real el valor atribuido a las fincas de la actora en la ampliación de capital de la demandada Goshenita. Subsidiariamente, para el caso de que no fuera estimada la acción principal ejercita acción social e individual de responsabilidad frente o la administradora por los daños causados a la sociedad. Ante la alegación de la demandada de haber transmitido a la Inmobiliaria Rocamar, S.L. (en adelante Rocamar) una de las fincas, don Carmelo , administrador único de Nimolles y socio mayoritario, amplió la demanda frente a esta sociedad solicitando la declaración de nulidad del contrato en virtud del cual el 12 de febrero de 2010 la mercantil Goshenita aportó a Rocamar uno de los inmuebles que eran inicialmente propiedad de Nimolles, solicitando la declaración de nulidad de este segundo negocio jurídico.

La sentencia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad del contrato de aportación de bienes inmuebles a la mercantil Goshenita que se llevó a cabo por ampliación de capital de esta sociedad el 8 de julio de 2009, por considerar que la causa del contrato celebrado es ilícita, pues no se corresponde con los términos en que se expresa, sino que se identifica con el propósito de privar al actor, don Carmelo , de la facultad de disponer, a través de la mercantil Nimolles, de la que es socio mayoritario, de las fincas titularidad de la misma que fueron objeto de transmisión y ello con base en los indicios que relaciona en el fundamento de derecho Segundo, que considera suficientes para destruir la presunción de existencia y licitud de la causa ( art. 1277 del Código Civil ). Estimada la nulidad del negocio jurídico inicial, estima también la nulidad de la ulterior transmisión entre Goshenita y Rocamar.

Recurren las demandadas Goshenita y Rocamar. Reiteran en el recurso cuanto expusieron en las respectivas contestaciones a las demandas.

Goshenita funda el recurso en los siguientes motivos:

1.- Imposibilidad de declarar nula la operación de transmisión de inmuebles realizada por inadecuación de la acción ejercitada, que debió ser la impugnación del acuerdo de ampliación de capital para la que serían competentes los juzgados mercantiles del domicilio de la sociedad, es decir, los de Barcelona.

2.- El acto jurídico impugnado es plenamente válido y eficaz porque la administradora, doña Carla , tenía el cargo vigente cuando actuó en nombre de Nimolles. La junta universal en la que supuestamente fue cesada no se celebró nunca. Así resulta de la declaración del testigo, don Severiano (1:24 minutos vídeo) y del hecho de que la actora nunca ha aportado el original del acta de dicha junta. El acto impugnado entra dentro del objeto social de la mercantil Nimolles.

3.- En cuanto a la causa fue la imposibilidad de la actora de hacer frente al pago de las cuotas de las hipotecas que gravaban los inmuebles cedidos, lo que hubiera dado lugar al inicio de la ejecución. Así resulta del hecho de que las demandadas se hayan subrogado en los préstamos con garantía hipotecaria que gravan los inmuebles que eran propiedad de la actora y que actualmente se encuentran al corriente de pago.

4.- El precio no es vil ni irrisorio, pues es prácticamente idéntico al que pagó Nimolles cuando adquirió los inmuebles, pues a la cantidad pagada hay que sumar los importes pendientes de pago de los préstamos en los que se subrogaron las demandadas.

5.- Las demandadas no son meros testaferros o sociedades instrumentales, sino inversores que han salvado a Nimolles de perder su patrimonio.

6.- No procede la declaración de nulidad de la transmisión de Goshenita a Rocamora.

Rocamora añade a los motivos anteriores la falta de legitimación activa de don Carmelo para reclamar contra Rocamora, infracción del artículo 10 de la LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Los apelados se oponen a los recursos y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Hechos probados o no controvertidos.

La presente sentencia debe partir de los hechos que a continuación se relatan y que no han sido controvertidos en esa alzada.

1.- Don Carmelo y doña Carla mantuvieron durante veinte años una relación análoga a la matrimonial de la que nacieron tres hijos. La relación entró en crisis y se rompió en el año 2009. El 18 de junio de 2009 la Sra. Carla denunció al Sr. Carmelo por un delito contra 'el orden jurídico familiar', consecuencia de dicha denuncia se decretó la medida de orden de protección (folio 108).

2.- En el año 2009, cuando se produjo la ruptura de pareja, don Carmelo era propietario del 99% de las participaciones sociales de Nimolles. La Sra. Carla era administradora única de dicha mercantil.

3.- El 8 de julio de 2009 la Sra. Carla , actuando como administradora de la sociedad, aportó a la mercantil Goshenita la totalidad de los inmuebles propiedad de Nimolles. A cambio esta sociedad recibió 33.150 participaciones de valor un euro cada una y la sociedad Goshenita asumió desde ese momento el pago de los préstamos con garantía hipotecaria que gravaban los inmuebles transmitidos.

4.- El 10 de febrero de 2010 la mercantil Goshenita transmitió el inmueble que había sido de Nimolles, sito en el término municipal de en Fontanals de Cerdeña, a la sociedad Rocamar.

5.- El 25 de septiembre de 2009 se inscribe en el Registro Mercantil de Girona el cese como administradora de Nimolles de doña Carla , de la inscripción resulta que se acordó el 8 de junio de 2009 (folio 105).

6.- El valor de las fincas transmitidas, según informe pericial elaborado por la perito judicial doña Ana María en el año 2011 es ligeramente superior a los 2.000.000 de euros (folios 769 y 779). Las cargas que gravaban los inmuebles en el momento de la transmisión ascendían, según las demandadas, aproximadamente a 800.000 euros.

TERCERO.- Adecuación de la acción ejercitada.

Los recurrentes plantean en primer término la inadecuación de la acción ejercitada, argumentan que la parte actora debió ejercitar la acción de impugnación de acuerdos sociales a fin de conseguir la nulidad de la ampliación de capital de la sociedad Goshenita.

El argumento no puede ser acogido y ello porque la parte actora no pretende la nulidad de la ampliación de capital, sino del acto de disposición previo a ésta en virtud del cual la sociedad Nimolles transmite a Goshenita sus activos a cambio de 33.150 participaciones sociales de 1 euro cada una. Para el pago de los activos así adquiridos Goshenita amplía capital y emite las acciones cuya propiedad atribuye a Nimolles. La ampliación de capital es la operación societaria que se realiza como consecuencia del acto de trasmisión de la propiedad, pero no es el acto de disposición del que la parte actora pretende la nulidad. La realidad es que Nimolles transfiere a Goshenita sus activos a cambio de precio que se fija en 33.150 euros que se pagarán con la atribución de participaciones sociales de la sociedad compradora a la vendedora y con la asunción por la compradora de las cargas que gravan las fincas. El precio pactado es por lo tanto aproximadamente 835.000 euros. La ampliación de capital es la forma en que se instrumenta el pago, pero el acto jurídico cuya nulidad se pretende en primer término es el intercambio de cosa (fincas propiedad de Nimolles) por precio (33.150 en participaciones sociales y 800.000 euros en asunción de deuda).

De lo anterior resulta la desestimación del primer motivo de recurso.

CUARTO.- Existencia de simulación absoluta. Nulidad del negocio jurídico celebrado el 8 de julio de 2009.

Sostienen también las recurrentes la validez del acto de disposición, así discuten cada uno de los indicios sobre los que la sentencia construye la simulación absoluta de la que resulta la declaración de nulidad del acto de disposición en virtud del cual se produjo la traslación de la propiedad de la totalidad de los activos de la sociedad actora a la demandada Goshenita.

Podemos adelantar que este Tribunal coincide plenamente con la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo.

Aunque la recurrente Goshenita afirma que la causa del contrato de transmisión de la propiedad a cambio de acciones fue la imposibilidad de la sociedad actora, Nimolles, de hacer frente al pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios que gravaban las fincas transmitidas, es lo cierto que tal afirmación aparece totalmente huérfana de prueba. No se ha acreditado que, antes del 8 de julio de 2009, la mercantil actora hubiera dejado de pagar una sola de las cuotas de los préstamos. Pretenden las recurrentes que este hecho de singular trascendencia y que no plantea especial dificultad en cuanto a su acreditación, resultaría de las circunstancias personales del socio mayoritario y actualmente administrador de Nimolles, así como del hecho de que poco antes se trasladó a vivir a Panamá junto con su familia. Lo cierto es que de este solo hecho no cabe inducir la imposibilidad de hacer frente al pago de las cuotas de los préstamos.

Por el contrario, sí se ha acreditado que cuando la Sra. Carla transfiere la propiedad de los inmuebles de Nimolles a Goshenita, ella y el Sr. Carmelo están en plena crisis matrimonial (pocos días antes presenta denuncia por delito contra el orden jurídico familiar). Esta sola circunstancia, unida al hecho de que, aunque es administradora, es propietaria sólo del 1% de las participaciones sociales, permite presumir un uso abusivo de los poderes como administradora cuando decide transmitir la totalidad de los bienes propiedad de la sociedad que administra.

A lo anterior hay que añadir que en el momento de la transmisión la Sra. Carla no es ya la administradora de la sociedad en cuyo nombre actúa y ello porque había sido cesada poco antes en una junta universal. Se nos dice que la junta universal no se celebró y el cese no se produjo, pero lo cierto es que quien tenía la carga de probar tan grave acusación no lo ha hecho. No nos consta que se haya pedido la nulidad del acuerdo de cese por inexistencia de la junta, se nos dice que se han iniciado actuaciones penales por esta causa, pero pese a la trascendencia que el resultado de las mismas podrían tener en este pleito, no se ha pedido la suspensión.

En definitiva, partiendo de la presunción de veracidad de la que gozan los actos jurídicos inscritos en el Registro Mercantil mientras no sean impugnados y un juez no declare la nulidad, concluimos que cuando el 9 de julio de 2009 la Sra. Carla transmite los bienes de Nimolles a Goshenita sabe que está actuando sin poder, abusando de la apariencia que resulta del Registro Mercantil.

Lo anterior resulta bastante a los efectos de declarar nulo el acto de transmisión patrimonial, si bien la falta de inscripción del cese en el Registro Mercantil obliga a analizar la conducta de la adquirente a fin de valorar si actuó de mala fe a fin de extender a ella los efectos de la nulidad.

La recurrente Goshenita afirma la validez del acto jurídico de transmisión patrimonial con base en datos tales como los objetos sociales de una y otra sociedad y el hecho de que Goshenita sea una sociedad constituida por Inmobiliaria Baltoro que cuenta con fondos propios de casi dos millones de euros y cuyo administrador, don Rodrigo , lo es también de otras sociedades.

Insiste también que la causa del negocio jurídico hay que buscarla en la imposibilidad de que Nimolles se hiciera cargo del pago de las cuotas de los préstamos con garantía hipotecaria que gravaban los bienes transmitidos. Ya hemos dicho que este hecho no resulta acreditado pues, como con acierto señala la sentencia de primer grado, las cuotas cuyo impago se acredita son todas posteriores a la transmisión, momento a partir del cual el obligado al pago no era Nimolles, sino Goshenita, por lo que nada se ha probado sobre lo que la propia recurrente considera como la causa del negocio jurídico cuya nulidad se ha acordado.

La recurrente dice ser una sociedad que forma parte del grupo constituido por inmobiliaria Baltoro, por lo que podemos atribuirle un conocimiento del mercado inmobiliario que le permite ser consciente del valor real de los bienes que adquiere. Afirma que la contraprestación acordada en poco dista del valor real de los bienes. Para ello parte del valor de adquisición al que resta las cargas vigentes al tiempo de la transmisión que valora en 800.000 euros. Obvia comentar que la perito designada por el juzgado atribuyó a los bienes transmitidos un valor algo superior a los 2 millones de euros, muy alejado del valor de adquisición y del que resulta que la transmisión se habría realizado a un precio ridículo en relación con el valor real de los bienes.

A lo anterior hay que añadir que la adquirente dice ser una sociedad dedicada a la actividad inmobiliaria, lo que nos lleva a concluir que la demandada Goshenita conocía el valor real de los bienes y actuó de mala fe en la medida en que no podía desconocer que la operación realizada era muy perjudicial para la transmitente.

Para valorar la concurrencia o no del requisito de mala fe o fraude no podemos desconocer la moderna doctrina jurisprudencial que, aunque resolviendo sobre una cuestión distinta, resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 'Esta progresiva objetivación del presupuesto subjetivo que anida en el concepto de fraude ya es una constante en la doctrina tradicional de esta Sala respecto de aquellas acciones que contemplan un claro componente subjetivo de reprochabilidad. Caso, entre otras, de la paradigmática acción de rescisión por fraude de acreedores ( artículo 1111 del Código Civil ), en donde la doctrina de esta Sala ya evolucionó en el sentido indicado, esto es, en favorecer al presupuesto objetivo de la acción, reflejado en la lesión del derecho de crédito, ( eventus damni , como elemento impulsor del ejercicio de la acción y, a su vez, en ponderar, que no suprimir, el presupuesto subjetivo del mecanismo rescisorio, es decir, la mala fe del deudor y el tercero ya no como un componente estrictamente intencional ( consilum fraudis ), sino como una acción de conocimiento necesario del perjuicio causado ( scentia fraudi) ; entre otras, STS de 7 de septiembre de 2012 (núm. 510/2012 ).'.Desde esa perspectiva es posible afirmar que la demandada actuó de mala fe y procede extender a ella los efectos de la nulidad declarada.

QUINTO.- Nulidad del negocio jurídico celebrado el 2 de febrero de 2010.

Discute en primer término la recurrente la legitimación activa del Sr. Carmelo para ejercitar frente a ella la acción de nulidad de la transmisión de la finca de la Cerdaña el día 12 de febrero de 2010.

Acierta la sentencia recurrida cuando reconoce legitimación activa al Sr. Carmelo para impugnar la transmisión de uno de los bienes de Nimolles a un tercero pocos días antes de la adopción del auto de medidas cautelares que la prohibía.

No puede negarse a don Carmelo la condición de tercero interesado en la nulidad que aquí se discute y ello porque la finca transmitida era originariamente propiedad de la sociedad de la que él es socio mayoritario y que a través de las operaciones objeto de este pleito ha sido desposeída de todos sus activos. Es evidente que con ello se ha causado un daño patrimonial indirecto al Sr. Carmelo que le habilita para actuar como tercero interesado.

Igual suerte ha de correr el segundo motivo de recurso en tanto se centra en defender la validez del acto de disposición patrimonial realizado por Nimolles con los mismos argumentos en que se apoya el recurso de Goshenita que han sido examinados y descartados en el fundamento anterior, a los que nada añade, por lo que debe ser desestimado sin más innecesarias consideraciones.

SEXTO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenando al apelante al pago a las costas de esta alzada.

Fallo

Debemos DESESTIMAR el recurso presentado por Goshenita 2008, S.L. y RMR Inmobiliaria Rocamar, S.L: contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2016 por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Girona , en los autos de Juicio Ordinario 302/2010, que CONFIRMAMOS íntegramente, condenando a las apelantes al pago de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.