Sentencia Civil Nº 351/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 684/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid.

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.065.00.2-2014/0002273

Recurso de Apelación 684/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 426/2014

DEMANDANTE/APELADO:DAJUSA 2002, S.L.

PROCURADOR:D. JAVIER FRAILE MENA

DEMANDADO/APELANTE:CEDIPACA, S.A.

PROCURADOR:D. ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA

S E N T E N C I A Nº 351 DE 2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En MADRID, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 426/2014, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 6 de GETAFE, a los que ha correspondidoel Rollonúm.684/2015, en los que aparece como parte apelanteCEDIPACA S.A., representada por el procurador DON ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPONOSA; y como apeladaDAJUSA 2002 S.L., representada por el procurador DON JAVIER FRAILE MENA. Es Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 3 de junio de 2015, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo dispone: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador don Javier Fraile Mena a instancias de Dajusa 2002 S.L., contra Cedipaca S.A. representada por el Procurador don Alfonso Solbes Montero de Espinosa, debo condenar y condeno a Cedipaca S.A. a abonar al actor la cantidad de treinta y tres mi sesenta y dos euros con cuatro céntimos, más el interés legal de dicha cantidad desde el 5 de noviembre de 2013, hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta, hasta su completo pago, los legales incrementados en dos puntos con expresa condena en costas a la demandada '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada, Cedipaca S.A., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por 10 días a las demás partes para que presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la mercantil demandada, Cedipaca S.A, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getafe, nº 75/2015, de 3 de junio, que estima la demanda formulada, y le condena al pago de la suma 33.062,04 €, más el interés legal.

Manifiesta la parte recurrente su discrepancia con la sentencia apelada, manifiesta que la Juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta que la parte actora no ha desarrollado actividad probatoria alguna para sustentar sus pretensiones, desvirtuando la prueba practicada por la demandada en el acto del juicio, limitándose exclusivamente a la aportación de las facturas de la mercancía suministrada, seguidamente opone la existencia de un error en la resolución apelada en la valoración de la prueba practicada, indicando los puntos de discrepancia con la misma, y a continuación explica las pruebas en las que entiende se ha acreditado la inhabilidad de las sacas vendidas por la demandante. Al hilo de la práctica de prueba documental en esta alzada consistente en el testimonio del procedimiento ordinario nº número 237/2015, seguido el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora, y en el que es parte demandante mercantil Fairdeal Jumbo Packaging PVT LTD (fabricante de las sacas litigiosas) y la demandada la mercantil Dajusa 2002 S.L. (en adelante Dajusa), la sociedad apelante opone la existencia de una prejudicialidad civil de la presente litis respecto del expresado procedimiento ordinario nº número 237/2015, exponiendo las causas de la existencia de dicha prejudicialidad civil, por lo que entiende que debe procederse a la suspensión del presente procedimiento hasta la resolución de aquel otro. Alega también la existencia de una prejudicialidad penal.

Solicita por ello, la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de demanda formulada.

SEGUNDO.-INEXISTENCIA DE PREJUDICIALIDAD CIVIL EN RELACIÓN AL JUICIO ORDINARIO Nº 237/2015, SEGUIDO EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZAMORA.

La primera cuestión que debe resolverse antes de entrar en el estudio de del recurso de apelación interpuesto es determinar si existe prejudicialidad civil entre la presente litis y el juicio ordinario seguido en el juzgado de primera instancia nº 6 de Zamora, nº 237/2015 , tal y como sostiene la parte apelante, de conformidad con la prueba practicada en esta alzada.

Señala la STS de 13 de Octubre de 2010 declara'la jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil , que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada 'litispendencia impropia' o 'prejudicialidad civil', que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil '.

La STS de fecha 8 de abril de 2016 , declara:

' Esta Sala declaró en sentencias de 29 de diciembre de 2011, recurso: 1725/2008 y de 15 de octubre de 2012, recurso 909/2010 :

«Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ».

En un examen de los autos y del rollo apelación se aprecian los siguientes hechos relevantes para resolver el motivo opuesto:

1.La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la mercantil Dajusa contra Cedipaca S.A., por el impago de 5.175 unidades de Big Bag (sacos de rafia), cuyo importe asciende a 33.062,04 €. Dicha mercancía fue pedida en fecha 24 de enero 2013 y fue entregada el 3 de septiembre de dicho año.

2.Se opone la demandada al pago reclamado por considerar que la mercancía servida es distinta de la solicitada no sirviendo para la finalidad para la que fue adquirida, por lo que existe un incumplimiento contractual por parte de la vendedora.

3.El juicio ordinario 237/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora, principia por demanda interpuesta por la mercantil Fairdeal Jumbo Packaging PVT LTD, contra Dajusa, en reclamación de distintos pedidos de fabricación de bolsas para su uso industrial y/o agrícola, efectuados en los meses de febrero, marzo, abril, mayo de 2014, y noviembre de 2013, siendo el importe total reclamado de 520.221,64 $. En la demanda se indica que por Dajusa se alegaba como causa justificante del impago que por entidades receptoras de la mercancía suministrada (intersur y Catala) se había rehusado su pago con base en supuestos defectos y mala calidad de las sacas fabricadas.

4.En fecha 4 de junio de 2015, por Dajusa se interpuso querella criminal contra Fairdeal Jumbo Packaging PVT, LTD, por la presunta falsificación del certificado de calidad de la empresa Labordata International Materials Testing Institute, que emite con carácter previo a que el producto que vende la querellada sea entregado a Dajusa, y que sirve para controlar los estándares de calidad, única forma que tiene el comprador de poder verificar la calidad de la mercancía suministrada.

La expresada querella fue admitida por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora de fecha 21 de julio de 2015 .

Decisión de la Sala: Partiendo de los anteriores presupuestos fácticos, estimamos que no concurre la prejudicialidad civil alegada, toda vez que no existe prueba alguna de que los Big Bag suministrados por Dajusa a Cepipaca, y cuyo importe reclama en la presente litis, formen parte de alguna de las partidas de Big Bag servidos por Fairdeal Jumbo Packaging PVT, LTD a Dajusa, y cuyo pago se reclama su vez se reclama en el juicio ordinario nº 237/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zamora, ya que los pedidos reclamados en este juicio se realizaron en los meses de de febrero, marzo, abril, mayo de 2014 y noviembre de 2013, mientras que el pedido que reclama en el presente procedimiento se hizo en fecha 24 enero 2013, y fue entregada el 3 septiembre de dicho año, por lo que los Big Bag a los que refieren los dos procedimientos son distintos. Pero, además, de existir prejudicialidad civil sería de este juicio ordinario respecto al seguido en el Juzgado nº 6 de Zamora y no al revés como pretende la apelante.

Por la razón anteriormente expuesta, de que los Big Bag no reclamados en uno y otro juicio ordinarios son distintos se rechazan la existencia de una prejudicialidad penal, además de que la presunta falsificación del del certificado de calidad de la empresa Labordata International Materials Testing Institute no implica necesariamente que las sacas suministradas fueran defectuosas.

En consecuencia, se rechaza el motivo puesto.

TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.HECHOS PROBADOS.

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unido a los autos.

En un examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio consistente en los testigos-peritos, don Jesús y don Sabino ; testifical de don Juan Pedro , don Cesar y don Hermenegildo , resultan acreditados, sin perjuicio de una adición posterior, los siguientes hechos relevantes:

1.Dajusa suministró en el año 2013 a Cedipaca un total de 5.175 de Big Bag (sacas cuya finalidad es trasportar y envasar la patata), la fecha de entrega de la mercancía fue 3 de septiembre de 2013, y el importe ascendió a la suma de 33.062,04 €.

2.Según consta en el documento de recepción suscrito por Cedipaca la mercancía entregada quedó en depósito hasta la comprobación de la calidad (folio 53 de los autos).

3.No queda acreditado que los Big Bag suministrados a la demandada fueran de mala calidad haciéndoles inhábil para la finalidad para los que fueron adquiridos.

CUARTO.- SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA. CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO. MOTIVACIÓN DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.

Por la sociedad demandada se opone frente a la reclamación efectuada excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), lo que se manifiesta en una deficiencia de las sacas referida a su falta de firmeza, que impide su colocación en estanterías de almacenamiento, así como en una insuficiente resistencia de carga, que hace que se rompa por las costuras, seguidamente procede determinar a quién corresponde acreditar la veracidad de dicha afirmación.

Por aplicación de la regla general de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para la determinación de la parte a quién corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la prueba que dicho precepto establece, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue.

La STS de fecha 12-5-2016 declara:

'Con carácter general, las normas que disciplinan la carga de la prueba se consideran infringidas cuando un determinado hecho relevante para la decisión del pleito no ha quedado probado y la sentencia impone las consecuencias de su falta de acreditación a la parte a la que no correspondía su prueba. De esta forma, es necesario, como presupuesto previo, que un hecho determinante para la resolución de la litis haya quedado huérfano de prueba y que la sentencia, a la hora de determinar la imputación por este vacío probatorio, infrinja las normas legales sobre su carga, artículo 217 LEC . Por esta razón, cómo haya quedado probado un determinado hecho y quién haya aportado tal medio probatorio son extremos cuya denuncia no puede integrar esta concreta infracción, pues la norma sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar, cómo deben probarse ciertos hechos o con qué rigor deben valorarse las pruebas para entender suficientemente acreditados los hechos que constituían su objeto, sobre los que no hubiera conformidad entre las partes o no alcanzaran la categoría de hecho notorio. La función de la carga de la prueba en el proceso civil se limita a determinar las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que hayan resultado controvertidos.

En este contexto, esta Sala, en su sentencia de 9 mayo de 2013 (núm. 241/2013 ), tiene declarado:

«[...] 101. La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC - STS 263/2012, de 25 de abril (RC 984/2009 ) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010 ), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010 )».

En el supuesto sometido a enjuiciamiento se estima que Cedipaca no ha probado el hecho básico en que sustentaba su oposición a la demanda:el defectuoso estado de los Big Bag suministrados por la actora, haciendo que no fueran adecuados para la finalidad por la que fueron adquiridas, lo que no ha realizado.

Estimamos que el alegato de la demandada era de fácil acreditación mediante la práctica de una prueba pericial que, tras examinar mediante un muestreo las sacas entregadas, determinara técnicamente si tenían defectos de fabricación y sí, en caso de ser defectuosas, podían ser utilizadas, y que, como acertadamente destaca la Juzgadora de instancia, pese a ser anunciada su práctica y posterior aportación en el escrito de contestación de demanda, lo cierto es que dicha prueba esencial para aclarar el estado de las sacas no fue finalmente realizada, no puede hacerse descansar la prueba del estado defectuoso de las sacas a la prueba testifical de empleados de la demandada, que pusieron de manifiesto su mal estado de la sacas y los problemas que presentaban su utilización, porque resultan contradictorias con lo expresado en la contestación a la demanda, en la que se manifiesta que las sacas se desecharon sin ser utilizadas. Valorada dicha prueba de acuerdo con la regla de la sana crítica, - artículo 376 de la LEC - resulta poco convincente, contradictoria y confusa. Tampoco es aclaratoria la declaración del testigo perito don Sabino , respecto de la que debe significarse que su manifestación carece de toda eficacia jurídica, porque al margen que, según manifestó en el acto del juicio examinó sólo una saca, lo que de por sí descarta cualquier atisbo valor probatorio al ser las supuestas sacas en mal estado 5.175, además, la saca analizada se corresponde con una partida cuya inhabilidad se sigue con otro procedimiento, como bien destaca la sentencia de instancia. Lo cierto que la que, como declara la STS de fecha 22 de octubre de 2014 : 'El testigo-perito es un testigo porque ha de tener una relación directa, histórica y extraprocesal con los hechos. La relación del perito con los hechos, a diferencia de lo que sucede con el testigo, deriva de un encargo de la parte o del tribunal en relación al proceso que quiere iniciarse o que está ya iniciado. El testigo-perito, al igual que el testigo ordinario, no es sustituible, pues es la persona que ha percibido el hecho, sólo que además, en el caso del testigo-perito, puede valorarlo desde un punto de vista científico, técnico, artístico o práctico porque posee conocimientos de esta naturaleza, mientras que el perito puede ser sustituido por otro, pues carece de esa relación previa con los hechos objeto del litigio.

En consecuencia, no puede admitirse la declaración en el juicio, en calidad de testigo-perito, de un experto que no tiene relación previa con los hechos, pues no se trata de «personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio», como exige el art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino de una persona que posee «conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos» ( art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a la que se ha encargado una valoración técnica, científica, artística o práctica de los hechos aplicando tales conocimientos, lo que ocurre en el presente supuesto en el que no debió admitirse dicha prueba.

A mayor abundamiento no deja ser extraño que debido a gran número de sacas suministradas y el alto importe de su importe no se haya aportado ninguna reclamación escrita por la demanda (carta, burofax, correo electrónico etc. que ponga de manifiesto el mal estado de la mercancía). En la demanda se habla de la existencia de una reunión entre las partes litigantes en la que Dajusa reconoció que las sacas eran defectuosas, sin embargo en el acto del juicio no se practicó prueba alguna que confirmara dicha reunión, hecho que hubiera sido importantísimo para el éxito de pretensión desestimaría de la demanda. Y a mayor abundamiento tampoco se ha aclarado donde se encuentra la mercancía litigiosa.

Por consiguiente, la consecuencia del vacío probatorio existente en cuanto a la idoneidad de la sacas suministradas, corresponde a la parte demandada, que alegó dicha circunstancia como oposición al pago, sufrir las consecuencias que de ello se derivan, por tanto, no existe error en la valoración de la prueba práctica, sino que su apreciación se ha realizado correcta y motivadamente.

Decae el motivo opuesto.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, se desestima recurso de apelación formulado, confirmándose la sentencia apelada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC , se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alza.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Cedipaca S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getafe, nº 75/2015, de 3 de junio, y, en consecuencia,CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0684-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe