Sentencia Civil Nº 351/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 450/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.047.00.2-2014/0000207

Recurso de Apelación 450/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Collado Villalba

Autos de Procedimiento Ordinario 29/2014

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO::Dña. Belinda

PROCURADOR D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

DEMANDADO: BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA (No personado)

SENTENCIA Nº 351 / 2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 29/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Collado Villalba, a instancia de BANKIA SA, apelante - demandado, representado por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO (fallecido) y asistido por el Letrado D. Manuel Moreno Bellosillo, contra Dña. Belinda , apelado - demandante, representado por el Procurador D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ y asistido por el Letrado D. David Pérez Martín, fue demandada en primera instancia BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A., no personado en esta instancia; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/01/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Collado Villalba se dictó Sentencia de fecha 19/01/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Díez Rubio, en nombre y representación de Dña. Belinda , debo declarar y declaro la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de compra de valores objeto de la presente demanda, así como de la operación de canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, condenando a la citada entidad a abonar a la demandante la cantidad que resulte de multiplicar las 700 participaciones preferentes por los 100 euros pagados en su día por cada una de ellas, más las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta de la compra del producto, menos los intereses abonados a la parte demandante como rentabilidad de los activos, más el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo y de las sucesivas comisiones, desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de la sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C ., todo ello con expresa condena en costas a las demandadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte codemandada BANKIA S.A., que fue admitido; la demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras desestimar la excepción de caducidad y la relativa a la imposibilidad de plantearse la acción de nulidad por estar cancelado el contrato, declaró reconocidos los hechos alegados en la demanda porque los representantes de la demandada no acudieron al Juicio para ser interrogados, y en base a ello declaró probado que la demandante es inversora minorista carente de conocimientos financieros, que no fue debidamente informada por la emisora de los riesgos derivados de la suscripción de participaciones preferentes. Entiende que conforme al artículo 79bis LMV debió realizarse el test de idoneidad, y no sólo el de conveniencia por tratarse de labor de asesoramiento. De acuerdo con todo ello, consideró viciado por error el consentimiento prestado por la demandante, lo cual conduce a declarar la nulidad del contrato.

Recurre BANKIA, S.A. alegando:

Entiende que al estar cancelado el contrato con motivo del canje de las participaciones por acciones, no era ya posible ejercitar la acción de nulidad de aquél.

Aduce que la cuantía del proceso es indeterminada.

Reprocha error en la valoración de la prueba porque, a su juicio, se han cumplido las exigencias de la Ley del Mercado de Valores entregándose amplia documentación precontractual, realizándose el test de conveniencia, sin ser necesario el de idoneidad por no tratarse de contrato de asesoramiento, el producto era adecuado para el perfil minorista de la demandante, se proporcionó la necesaria información precontractual y contractual, donde consta que se trata de un producto perpetuo y cuáles son sus características, información también proporcionada verbalmente por la empleada que comercializó el producto, que declaró como testigo.

Considera que no existe error que vicie el consentimiento, siendo inexcusable el aducido en la demanda.

Impugna el pronunciamiento relativo a la fecha de inicio del cómputo de los intereses porque, a su juicio, no debe ser la correspondiente a la suscripción del producto.

SEGUNDO.- Con relación al primero de los motivos de apelación, la cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en supuestos similares. Decíamos así en la Sentencia de 13 de abril de 2015 :

'El motivo debe ser desestimado por partir de una premisa inasumible, que el canje de participaciones preferentes por acciones fue realizado de forma voluntaria por la demandante, afirmación carente de prueba, art. 217.1 LEC , ausencia cuya carga debe soportar la recurrente quien, además, en su contestación a la demanda y plantear su oposición a la cuantía del procedimiento por considerar la misma indeterminada, afirma que 'En el momento de la liquidación, cuando el valor de las acciones por las que se canjearon las participaciones (por imperativo legal), va a determinar el interés económico del procedimiento', afirmación de imperativo legal incompatible con el canje voluntario que afirma realizado. //// A lo expresado añadir que ese canje voluntario está en contradicción con la documental aportada por la demandada, folio 179, donde consta el historial de los productos híbridos contratados y la fijación del momento del canje con efectos de 21 de mayo de 2013, momento en que estaba en vigor la Resolución de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en cuyo fundamento de derecho noveno, relativo a la eficacia de los acuerdos adoptados, en el número noveno, relativo a las Acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, se incluye la emisión de participaciones preferentes de la que trae causa la pretensión de la demandante, con indicación de la acción específica de recompra de las participaciones preferentes 'vinculada a la obligatoria suscripción irrevocable de las acciones a poner en circulación en virtud del acuerdo de ampliación de capital aprobado en unidad de acto por la Comisión Rectora del FROB, según consta en el acuerdo séptimo anterior mediante la reinversión de la totalidad del precio satisfecho en efectivo a cada titular de Participaciones Preferentes de BFA ', vinculación que determina expresamente la obligatoriedad del canje de participaciones preferentes en acciones al establecer ' a los titulares de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento se les impone la obligación de convertir sus valores en capital o instrumentos equivalentes de capital', razón que no permite inferir la existencia de un acto de confirmación que extinga el posible ejercicio de la acción de nulidad, arts. 1309 y 1311 CC , por no ser descartable que dicho canje, en el presente caso y conforme a las premisas fácticas expuestas, fuera una acción impuesta ajena a la libre disposición de la demandante.'

En el caso ahora estudiado ocurre lo mismo, pues tomándose como premisa que la suscripción de un nuevo contrato sólo extingue la acción de nulidad frente al anterior cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.309 CC , pueda extraerse del comportamiento de la preferentista la confirmación del contrato viciado, no existe en el caso tratado un acto de confirmación reconocible de la demandante que permita considerar extinguida la acción de nulidad. Es más, no bastaría tampoco la apariencia externa del acto, sino demostrar el ánimo convalidante en la conducta, como así lo ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de noviembre de 1996 , prueba cuya carga corresponde a quien aduce la extinción de la acción de nulidad, ni menos por el hecho de haber optado por una de las dos únicas alternativas posibles (la venta de las participaciones o el canje por acciones) que en ningún caso le permitía recuperar la totalidad de la inversión, lo que no convierte la elección en voluntaria, sino impuesta por circunstancias ajenas a la voluntad y comportamiento de la preferentista.

TERCERO.- También el segundo de los motivos de apelación ha merecido respuesta en otros casos similares de esta Sección 25ª, pues en la misma Sentencia antes referenciada decíamos:

'La pretensión de la demandante se concreta en la nulidad del negocio jurídico de compra de participaciones preferentes, compra por la cual pagó la cantidad de 75.000 euros y cuyo reintegro solicita como condena económica determinada, art. 251.1ª LEC , regla de aplicación al caso presente que permitió concretar la cuantía de la demanda de forma determinada, sin que los efectos derivados de la estimación de la prestación relativa a la nulidad de la obligación, art. 1303 CC , permita considerar como indeterminada la cuantía de la demanda, previsión de restitución recíproca que determina la devolución de las acciones por la demandante sin necesidad de cuantificación económica de su valor, como afirma la recurrente, razones que llevan a considerar correctamente fijada la cuantía de la demanda.'

En definitiva, la norma contenida en la regla 8ª del artículo 251 LEC es muy clara: '8ª En los juicios que versen sobre la existencia,validezo eficacia de un título obligacional, su valorse calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos. Este criterio de valoración será aplicable en aquellos procesos cuyo objeto sea la creación, modificación o extinción de un título obligacional o de un derecho de carácter personal, siempre que no sea aplicable otra regla de este artículo.'; de modo que será la cantidad reclamada en la demanda lo determinante de la cuantía del proceso, sin concurrir razón alguna que justifique hacer una excepción al precepto o entender que la cuestión debatida se encuentra fuera de su ámbito de aplicación, pues la declaración de nulidad por vicio de consentimiento (anulabilidad), supone la pérdida de validez del contrato afectado.

CUARTO.- La distinción que hace el artículo 63.1 g) LMV ('El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.) entre asesoramiento y comunicación comercial no viene definida por la intencionalidad de la Entidad Financiera, que puede estar movida en ambos casos, cuando la recomendación es a su iniciativa, por el deseo de captar al cliente para que lleve a cabo la contratación, ni tampoco por la amplitud en la explicación aportada sobre el producto ofrecido, ni siquiera por desarrollarse en el ámbito de una campaña comercial, sino por la medida en que pueda calificarse de un mero acto publicitario, el cual tiene por finalidad poner en conocimiento del potencial cliente la existencia del producto y sus particularidades con independencia de si el destinatario de la publicidad encaja o no en el perfil de interés atribuible al producto; o, por el contrario, de un consejo financiero específicamente dirigido al inversor. También se ha de tener en cuenta que la mera comunicación comercial se agota en el acto publicitario, pues el posterior proceso negociador individualizado con el cliente captado requiere un aporte tal de información y explicaciones técnicas en este tipo de contratos para comprender su naturaleza, efectos, beneficios y riesgos a fin de valorarse por el consumidor si los considera acomodado a sus deseos o expectativas, que no resulta posible concebirlo como una simple continuación de la comunicación comercial, de modo que ésta operaría como un mero acto para inducir a la contratación. De hecho, en el proceso de negociación posterior es donde puede fraguarse el consejo o recomendación personalizada en función del perfil del cliente, sus intereses económicos y el grado o tipo de experiencia inversora previa, de modo que al final, cuando estamos ante un consumidor sin conocimientos financieros ni experiencias inversoras que permitan presumir en él conocimiento cabal sobre la complejidad y riesgos del negocio jurídico ofrecido, como es el caso, la Entidad se ve en la necesidad de asesorarle para que entienda el alcance de la inversión, la naturaleza del producto y la razón que lleva a la Entidad a recomendar su contratación, y, por ello, está obligada a prestar el servicio con toda la amplitud legalmente exigida, empezando por realizar el examen de idoneidad.

QUINTO.- La parte demandada se ha limitado a indicar que la demandante tiene condición de cliente minorista, sin aducir ni justificar en ella experiencia o conocimientos que pudiesen permitirle detectar por medios propios la naturaleza real del producto y el riesgo inherente a la inversión, poniendo todo el énfasis en el cumplimiento del deber de información por medio de los documentos entregados, y afirmando que por tratarse de cliente calificada de minorista, el producto era conveniente según su perfil inversor.

De acuerdo con ello, la propia Entidad demandada, consideró conveniente la operación para su cliente en un contexto donde no valoraron ni informaron sobre la posibilidad de pérdida total de la inversión o de su mayor parte debido a la insolvencia de CAJAMADRID. Tampoco se ha constatado que la demandante tuviese inversiones en otros productos financieros que le hubiese proporcionado experiencia en orden a conocer la naturaleza de las participaciones preferentes, sus mecanismos de funcionamiento y liquidación y, sobre todo, el riesgo derivado de vincularse a la solvencia de la sociedad emisora, en particular en situaciones de crisis económica por el hecho de constituir un medio de financiación de aquélla.

La situación descrita en los dos párrafos anteriores posiciona a la actora en un tipo de inversor claramente conservador, más cercano al mero ahorrador que no concibe fácilmente el riesgo como un componente de sus operaciones financieras. La gran crisis financiera de esos tiempos, de notorio conocimiento, ha puesto a prueba, entre muchas cosas, la efectiva producción de pérdidas, aparentemente improbables, objeto de advertencia en la definición de riesgos para el inversor, susceptibles de pasar desapercibidas en una situación económica regular donde no se espera la debacle de la Entidad emisora. En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones, como se aduce en el recurso, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para 'determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', como razona la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014 y 8 de julio de 2014 . En ese contexto no basta confiar en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si'¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende ' El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente, e incluso para los empleados que le informan sobre el producto. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios.

Pero además, como ya se argumentó en el fundamento jurídico anterior, CAJA MADRID no sólo estaba obligada a realizar el test de conveniencia, sino que debió informarse sobre la idoneidad del producto para aconsejarlo a la demandante. Puede ser que la propia CAJA MADRID, y con mayor motivo sus empleados, creyera de buena fe en las participaciones preferentes como un producto financiero seguro y adecuado para ofrecerlo a la demandante, como cliente de perfil conservador que era, pero si es así obvió el aspecto especulativo que le lleva a advertir en los trípticos y folletos informativos sobre el riesgo de pérdida, lo cual revela cierta incongruencia en su comportamiento a la hora de establecer si es o no adecuado para el cliente al que se ofreció, y convierte en irrelevante la información técnica proporcionada al centrarse la contratación en el trato personal e información prestada por la empleada, lo cual permite calificar el error de excusable, tal como se decidió en la sentencia apelada, y por recaer sobre la esencia del contrato provoca su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 CC . A esos efectos debe también tenerse en cuenta que la Ley del Mercado de Valores 24/1988 no prevé consecuencias sobre el contrato en caso de incumplirse o no llevarse a cabo adecuadamente los exámenes de conveniencia e idoneidad, pero sus exigencias sirven como canon de diligencia para valorar la actitud de la Entidad emisora y el modo en que su comportamiento llevó al error en la contratación, tal como se ha explicado.

SEXTO.-La cuestión relativa a la devolución de frutos o rendimientos de los bienes recibidos por cada parte cuando se declara la nulidad del contrato ha sido tratada en otras resoluciones de esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y como en ellas reiteramos que atendiendo a la recta interpretación del artículo 1.303 CC ('Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'), si los frutos de las participaciones preferentes fueron los intereses satisfechos por la Entidad Bancaria durante el tiempo de vigencia de la inversión, los frutos producidos por la cantidad de dinero entregada a aquélla para la compra de las participaciones serán los intereses que hayan generado hasta la efectiva devolución, intereses que a falta de un cómputo específico se han de presumir obtenidos en el porcentaje correspondiente al legal. En este sentido conviene recordar que los intereses del precio a los que se refiere el artículo 1.303 CC no están previstos para actualizar el valor del precio ni para reparar un perjuicio, sino como entrega de los frutos producidos a la emisora por el dinero recibido por la adquisición de los títulos, en lógica correlación al deber de los compradores de devolver los frutos percibidos por las participaciones mientras estuvieron en su poder. Por esa razón, y teniendo en cuenta que el artículo 1.303 CC se promulgó en una época en la que no existía noción del tipo de contrato ahora tratado, y su destino primigenio eran los contratos donde se intercambiaban cosas por dinero, la fungibilidad de éste aconsejó objetivar sus frutos por los intereses que presuntamente era capaz de producir, creando con ello una presunción legal de percepción de rendimientos no discutible, rendimientos que, por su propia naturaleza, son los generados desde que el receptor del dinero lo tiene en su poder, en cuanto desde entonces estaba en condiciones de rentabilizarlo, es decir, desde la suscripción del producto.

SÉPTIMO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Collado Villalba de fecha diecinueve de enero de dos mil quince en autos nº 29/2014DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0450- 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.