Sentencia Civil Nº 351/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 724/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA,sede Vigo

SENTENCIA: 00351/2016

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

EO

N.I.G. 36057 42 1 2014 0011796

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000724 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000611 /2014

APELANTE: Cosme

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO

Abogado: JUAN ARESES TRAPOTE

APELADA-IMPUGNANTE: Constanza

Procurador: MARIA ISABEL DOMINGUEZ QUINTAS

Abogado: INMACULADA FERNANDEZ-NESPRAL CERVERA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 351/16

En Vigo, a veintinueve de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 611 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación724/2015, en los que aparece como parteapelante: el demandante DON Cosme , representado por la Procuradora doña María del Carmen López de Castro, con la dirección del Abogado don Juan Areses Trapote; y, como parteapelada-impugnante:la demandada DOÑA Constanza , representada por la Procuradora doña María Isabel Domínguez Quintas, y asistida de la Letrada doña Inmaculada Fernández-Nespral Cervera.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. López de Castro, actuando en nombre y representación de Cosme , frente a Constanza , representada por la Procuradora Sra. Domínguez Quintas, y acordar reintegrar al activo de la masa hereditaria de Patricia la suma de 50.000 euros por parte de su hija Constanza , sin que proceda la entrega de suma alguna al actor hasta que no se determine el importe de la legítima que en tal herencia corresponde al mismo, todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Cosme , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de DOÑA Constanza se presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 23 de junio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes, don Cosme y doña Constanza , demandante y demandada respectivamente, son hijos de don Pio y doña Patricia . Estos segundos constituyeron la sociedad Pérez Gregorio S.L. en la que tenían una participación del 70% (de la sociedad de gananciales); el 30% restante correspondía al hermano del primero, don Jose Augusto . En la misa proporción les correspondía la propiedad de la finca y nave donde radicaba la sociedad constituida, es decir, el complejo empresarial (ubicadas en Muxeira) .

El padre, don Pio , fallece el 6 de octubre de 1994; en su testamento nombra herederos a los hijos por partes iguales y lega a su cónyuge el usufructo universal y vitalicio de toda la herencia.

El 14 de agosto de 2000, doña Patricia y sus hijos, de una parte (70%) y don Jose Augusto (30%), de otra, venden a terceros la totalidad de las participaciones sociales de Pérez Gregorio S.L. por un precio de 12.000.000 pts., y al mismo tiempo, arriendan el terreno y nave industrial con opción de compra. Doña Patricia actúa con poder de amplísimas facultades que a su favor habían otorgado sus dos hijos.

El 12 de febrero de 2003, madre e hijos proceden a la liquidación de la sociedad de gananciales y partición parcial de la herencia. En su virtud, a doña Patricia , en pago de su mitad de gananciales, se le adjudicó el 50% de la participación (70%) que la sociedad de gananciales tenía en el inmueble situado en Muxeira, por tanto el 35% del total de dicha finca. Y por su participación en la herencia el usufructo vitalicio del 35% restante. A los hijos les correspondió la nuda propiedad de ese 35% restante en el que la madre tenía el usufructo.

El 11 de julio de 2003, doña Patricia y sus hijos, por una parte, y don Jose Augusto con su esposa, por otra, venden a Pérez Gregorio, S.L. el terreno de Muxeira con la nave y demás instalaciones, por el precio de 168.283,30 euros (28.000.000 pts.). Sin embargo, el pago fue reducido en la cuantía de las rentas abonadas, por lo que doña Patricia y sus hijos percibieron, en correspondencia de su 70%, la cantidad de 103.805 euros. Es decir, sumadas la venta de participaciones (12.000.000 pts) y el inmovilizado (28.000.000 pts) hacen un total de 40.000.000 pts. Luego la mitad del 35% de los hijos hacen 7.000.000 pts. (42.070,847 euros) para cada uno. De esta cantidad, el actor declara percibidos por cada hermano 23.622,53 euros, por lo que quedan pendientes de percibir 18.448,31 euros, que es la cantidad que don Cosme reclama en este proceso de su hermana, en cuanto heredera universal de la usufructuaria.

La madre, doña Patricia , falleció el 29 de junio de 2005; en su testamento lega al hijo lo que por legítima estricta le corresponda y la hermana es instituida heredera universal.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestima la pretensión principal y acoge la subsidiaria. Entiende la juzgadoraa quoque el actor debió acudir a un procedimiento de rendición de cuentas, y que, por tanto, la pretensión ejercitada es desacertada La parte demandante-apelante, don Cosme , entiende que hay una incongruencia omisiva porque no resuelve sobre la petición principal. No podemos estar de acuerdo. En primer lugar, si verdaderamente hubiera falta de exhaustividad del art.218 LEC (que es la actual terminología legal para la antes llamada incongruencia omisiva) la parte apelante debía haber acudido previamente a la petición de complemento de sentencia ( art. 215 LEC ), como de modo reiterado viene exigiendo la jurisprudencia. Así la STS de 26 de marzo de 2015 establece que 'de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre ).' En el mismo sentido las SSTS de 8 de octubre de 2013 , 11 de noviembre de 2010 y 29 de noviembre de 2011 , entre otras más. La razón última de esta jurisprudencia se encuentra en la exigencia del art. 459 de la LEC , a cuyo tenor, 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.'

No hay falta de exhaustividad; la juez da respuesta a la pretensión primeramente deducida desestimándola por unas razones concretas, desacertadas a nuestro juicio, pero resuelve negativamente diciendo que la pretensión se plantea erradamente porque, dice el tribunal de primer grado, lo que corresponde es pedir una rendición de cuentas. La impropiedad de la decisión no supone ausencia de respuesta a la pretensión deducida.

TERCERO.-Entendemos que la desestimación de la pretensión principal es incorrecta y que, por el contrario, debe ser acogida.

Conviene reparar en que, cuando el actor reclama, no lo hace, en rigor, con base en un derecho hereditario ni como acreedor de la herencia, es decir, de su causante; no tiene razón la parte demandada cuando sostiene que el demandante habría ocultado la deuda a fin de que su legítima estricta no se viese disminuida. Tal aseveración se hace desde la perspectiva de una condición de acreedor que en este caso no concurre en la medida en que el demandante no reclama una deuda en el sentido que luego diremos.

Es cierto que el demandante, por virtud del testamento de su madre, es legatario de parte alícuota, al habérsele dejado su legítima estricta por vía de legado. Con independencia de lo que diremos más adelante a propósito de la consideración jurídica de la reclamación del actor, hemos de anticipar que, aun bajo la consideración de legatario de parte alícuota, no tiene por qué soportar las deudas de su causante.

El demandante recibe su legítima a título de legatario; es pues legatario y como tal no responde de las deudas del causante, responsabilidad que solo es aplicable a quien acepta como heredero puro y simple. La mejor y más autorizada doctrina nos enseña que si bien en principio quien es legatario de parte alícuota, como tal legatario, no responde de las deudas de la herencia, sí lo hace en algunos supuestos, directa o indirectamente. Solo en casos muy concretos debe el legatario responder de las deudas de la herencia, concretamente los previstos en los siguientes artículos del CC: 797 (cuando así lo impone el testador), 891 (toda la herencia se distribuye en legados), 1029 (no hay bienes en la herencia para pagar a los acreedores, en el caso de aceptación a beneficio de inventario) y art. 858 (el testador grava al legatario con mandas y legados). Es evidente que el supuesto que examinamos no se encuentra en ninguna de esas previsiones legales.

La responsabilidad es indirecta cuando el legatario, sin responsabilidad personal, sí se ve afectado por una responsabilidad material o económica (que es la que el apelado impugnado pretende). En estos casos se dice que sin ser deudor personal de las deudas y cargas de la herencia, si le afectan en cuanto que puede ver reducida su participación en los bienes y derechos de la herencia; si hecha la partición y las consiguientes adjudicaciones, aparecen nuevas deudas de la herencia, la doctrina entiende que por aplicación analógica del art. 1534 CC (venta de la herencia) el legatario de parte alícuota deberá abonar al heredero el importe que le corresponde en dichas deudas. Pero también es evidente que no es esta la hipótesis de este litigio.

Por consiguiente, la conclusión es que su condición de legatario de parte alícuota no le implica en la responsabilidad por deudas de la herencia, ni directa ni indirectamente.

Pero es que, a nuestro juicio, el planteamiento debe ser ajeno a la concepción del supuesto como la reclamación por parte del demandante del pago una deuda del causante contraída o pendiente con el actor.

No podemos olvidar que la madre del actor, en relación con el capital ahora reclamado, era usufructuaria y el hijo -al igual que la hermana- nudo propietario. Puesto que el usufructo era vitalicio, a la muerte de la usufructuaria el bien objeto del usufructo debe revertir a manos del nudo propietario. Por lo tanto, la relación entre ambos, madre e hijo, no deriva de un derecho personal o de crédito.

No estamos, por consiguiente, ante un supuesto de responsabilidad personal del causante derivada de un derecho de crédito. Estamos ante la figura del usufructo de cosas consumibles del art. 482 CC , que es la figura histórica del denominadocuasiusufructo. Es inevitable la comparación con el mutuo y de ella resultan ciertas afinidades, pero son claras las diferencias: el mutuo es un contrato real del que dimana un derecho personal; el usufructo es un derecho real, de donde el usufructuario tiene acciónerga omnespara pedir la restitución de la cosa; el mutuo no se extingue por la muerte del mutuario, en tanto que la muerte del usufructuario extingue el derecho real. Tradicionalmente se ha discutido sobre la transmisión de la propiedad de la cosa en el usufructo de cosas consumibles, dado que el usufructuario puede consumir la cosa usufructuada; algunos ordenamientos jurídicos admiten esta transmisión de propiedad de modo expreso (BGB alemán); entre nosotros se dice que el art. 482 no dice que el usufructuario adquiere la propiedad de las cosas consumibles, a diferencia de otras ocasiones (ej ., art. 1753 CC ); lo que el CC dice es que el usufructuario puede servirse de ellas. En cualquier caso, es manifiesto que el CC concibe el usufructo de cosas consumibles como un derecho real, unius in re aliena.

Nos movemos, por consiguiente, en el ámbito y estructura del derecho real. La entrega debida de la cosa al actor no es en virtud del pago ( art.1156 CC ); no es sino la restitución consecuente con la extinción del derecho real de usufructo, reversión automática yex legeque tiene lugar al extinguirse el usufructo. La causante usufructuaria no debe pagar en virtud de una deuda. El demandante nudo propietario recobra la plenitud de facultades sobre el dinero usufructuado; la extinción del usufructo hace que reviertan al nudo propietario las facultades transmitidas al usufructuario. No hay pago, sino restitución. En consecuencia, el nudo propietario no tiene por qué ver reducido su derecho por una eventual responsabilidad como legatario por deudas de la herencia, tal como la demandada pretende según explica en su escrito de oposición e impugnación. El nudo propietario tiene derecho a verse reintegrado en la integridad y plenitud de su derecho, sin merma alguna.

Puesto que la madre solo restituyó parte de ese dinero, quedaba pendiente la cantidad ahora reclamada, de modo que el hijo nudo propietario tiene derecho a que la extinción del usufructo por muerte de su madre usufructuaria produzca la plenitud de sus efectos, lo que significa que tiene derecho a que le sea entregada la parte de dinero que la madre mantuvo en usufructo hasta su fallecimiento y a reclamarlo así de quien le sucede en la titularidad de derechos y obligaciones como heredera universal que es.

CUARTO.-La parte apelada formula impugnación contra la sentencia, peroad cautelam, para insistir en el tema de la cosa juzgada, que concurriría respecto de la pretensión principal. Se basa la apelada impugnante en que en el procedimiento de división judicial de herencia seguido entre los dos hermanos litigantes, el actor no propuso como partida del pasivo la cantidad que ahora reclama, con lo que, a su juicio, se cierra - y con efecto de cosa juzgada- la oportunidad de hacerlo ahora en litigio aparte.

Hay que destacar que el reproche de la demandada adolece de una incoherencia que invalida la excepción porque falta a razones elementales de justicia, igualdad y reciprocidad.

Sabemos que del dinero usufructuado por la madre, esta hizo entrega a cada uno de sus dos hijos de 23.622,53 euros; quedaban por reintegrar 18.448,32 euros. La demandada no nos dice que ella haya obtenido el reintegro total del capital usufructuado. Ello supone que ambos hijos estaban en la misma situación, en cuanto que la madre transfirió aquella cantidad a cada uno de ellos y el resto quedaba pendiente de recuperarse por los hijos como nudo propietarios, lo que tiene lugar por fallecimiento de la causante usufructuaria.

Pues bien, resulta entonces que la demandada exige del demandante lo que ella no hizo. El examen de las actuaciones seguidas en el procedimiento de división judicial del patrimonio hereditario de la madre revela que es cierto que al tiempo de la formación de inventario el Sr. Cosme no incluyó entre las partidas del pasivo el dinero a cuya entrega, en cuanto que nudo propietario, tenía derecho a causa de la extinción del usufructo de que era titular su madre. Pero es también manifiesto que la demandada, encontrándose en la misma situación como nuda propietaria y teniendo derecho a la reversión de la misma cantidad, tampoco la hizo figurar como partida del pasivo. Las cosas han ocurrido como si hubiera un acuerdo -expreso o tácito- de no llevar a la partición un dinero que les correspondía por igual y por un derecho anterior al fallecimiento de la causante.

Ante el hecho cierto de que la Sra. Constanza , al igual que su hermano, no hubiera hecho figurar en el inventario como partida del pasivo el dinero pendiente de recuperar por extinción del usufructo, caben dos posibilidades: a) Que, no constando ni alegándose haber percibido la cantidad pendiente de manos de su madre, ya se hubiera cobrado de hecho por su cuenta (por ejemplo, de los disputados 50.000 euros traspasados desde la cuenta de la madre, en la que la hermana y la hija están autorizadas), y por eso ya no incluyó ese dinero como partida del pasivo; en este caso, no puede admitirse que ella se haya cobrado el dinero usufructuado y pretenda impedir que su hermano cobre por su parte lo que le corresponde del mismo usufructo, y ello a pretexto de que, al igual que hizo ella, no incluyese la cantidad en el inventario de la herencia. b) La otra posibilidad que explicase que ella tampoco llevase al inventario el dinero objeto de usufructo y pendiente de ser recobrado por la nuda propietaria es que hubiese renunciado a sus derechos como nuda propietaria, lo que es altamente improbable y que, por ello, tenía que haber probado.

En consecuencia, habiendo omitido ambos hermanos la inclusión del dinero usufructuado en las operaciones particionales, la excepción opuesta es improcedente.

QUINTO.- El apelante principal pedía también la modificación del pronunciamiento sobre costas. Dada la decisión actual de este tribunal, ha de modificarse el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que deben ser impuestas a la parte demandada por aplicación del criterio legal del art. 394.1 de la LEC . Ello no obstante, no está de más advertir que la parte apelante tenía razón al impugnar el pronunciamiento del tribunal de primer grado que, con interpretación errada, al acoger la pretensión formulada con carácter subsidiario, entendía que estaba estimando en parte la demanda, lo que no es correcto. Estimada una u otra pretensión, hay estimación total de la demanda en cuanto que una de las pretensiones deducidas con carácter autónomo es acogida en su integridad. Cosa distinta ocurriría si las pretensiones, por su compatibilidad, se hubieran ejercitado conjuntamente, en cuyo caso la acogida de una o unas y el rechazo del resto, sí hubiera supuesto la estimación parcial de la demanda. Pero no, repetimos, si la estimación es de alguna de las deducidas alternativamente o, como en este caso ocurre, subsidiariamente. En tal caso, la estimación íntegra de una de ellas vale como estimación total de la demanda y aboca a la condena en costas del demandado. Ello constituye, por otro lado, doctrina jurisprudencial. Así, la STS recuerda que 'la doctrina jurisprudencial sobre aplicación del principio de vencimiento objetivo --victus vitori-- en relación con la estimación de las pretensiones alternativas o subsidiarias, jurisprudencia que se recoge en numerosas resoluciones, entre las que destacan las Sentencias de 29 octubre 1992 ; 16 noviembre 1993 -- para pedimentos alternativos--; 27 noviembre 1993 --en relación con fijación de cuantía indemnizatoria , con argumento de «estimación sustancial»--; 30 mayo 1994 ; 1 junio 1995 --sobre acogimiento de petición subsidiaria «que no permite sostener que el supuesto es de estimación no total de la demanda»--; 12 noviembre 1996 -- estimación íntegra de una de las dos acciones ejercitadas, en forma alternativa, por el actor--; 15 marzo y 11 julio 1997 y 27 octubre 1998 --que reproducen la redacción de las de 29 octubre 1992 y 27 noviembre 1993--; 18 diciembre 1999 --por representar aceptación total de la demanda--; 18 septiembre 2001 --alternativa--; 28 febrero 2002 --subsidiaria--; y 10 junio 2004 - alternativas--.'

SEXTO.-El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por el demandante en cuanto se estima la pretensión principal cual solicita en su recurso, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Como consecuencia de la desestimación de la impugnación, se imponen las costas correspondientes de esta instancia a la parte impugnante ( art.398.1 de la LEC )

SÉPTIMO.-Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente principal.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por DON Cosme , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario número 611/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de esta ciudad y, en consecuencia, estimamos la pretensión que como principal se contiene en el apartado 1º del suplico la demanda formulada por el citado apelante y, en consecuencia, condenamos a la demandada a abonar al actor la cantidad de 18.448,32 euros, más el interés legal desde la fecha del emplazamiento.

Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia y no se hace condena en cuanto a las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por doña Constanza , a la que se imponen las costas correspondientes de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.