Sentencia CIVIL Nº 351/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 998/2015 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 998/2015-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 662/2013
S E N T E N C I A Nº 351/17
Ilmos. Sres.
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a siete de abril de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 662/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 2 DIRECCION000 , a instancia de D. Jose María , representado por la procuradora DOÑA LAURA
ESPADA LOSADA y dirigido por la letrada DOÑA CARMEN GARCIA MATEO , contra DOÑA Mariola ,
representada por el procurador D. ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ y dirigida por el letrado D. DAVID MIR
CASTEJÓN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de marzo de 2015, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por Jose María contra Mariola , declaro haber lugar a modificar las medidas definitivas acordadas en convenio de divorcio suscrito por las partes el 27.10.2009 aprobado en la sentencia de divorcio dictadfa por este juzgado en autos 1112/2009-C de divorcio mutuo acuerdo el 28.01.2010, en los siguientes términos, que sustituyen a las medidas establecidas en aquel convenio, salvo en lo que resulte compatible o no modificado: 1.- a) La guarda y custodia del hijo menor común de las partes, Agapito , nacido el NUM000 .2005, será compartida entre ambos, siendo la patria potestad también compartida.

b)Los períodos de guarda serán semanales, siendo los intercambios el día y hora que las partes establezcan de mutuo acuerdo y en su defecto los lunes a las 20.00 horas, siendo los traslados del menor a cargo del progenitor que finaliza turno, y las entregas en el domicilio del que lo inicia.

c)Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos mitades. Las de verano se dividirán por quincenas.

d) A fin de ajustar dichos períodos vacacionales, días especiales de aniversario, puentes o cambios que se convengan, las partes formarán con al menos tres meses de antelación y preferentemente seis calendarios de reparto de vacaciones y períodos de guarda. En caso de discrepancia o duda se resolverá en ejecución de sentencia.

e) El domicilio de empadronamiento del menor seguirá siendo el actual, materno.

f) Las partes deberán colaborar para que esta clase de guarda se lleve a cabo de manera coordinada con las medidas terapéuticas y de seguimiento y refuerzo escolar.

g) Se recabarán informes escolares y médicos anuales respecto a la evolución del menor. Cualquiera de las partes podrá pedir de este tribunal que se soliciten.

2.- Los alimentos del hijo serán sufragados por ambos progenitores en función de las necesidades que se produzcan durante los respectivos períodos de guarda. Los que se devenguen en períodos superiores, los que no sean fraccionables tales como los de escolaridad, los extraordinarios necesarios tales como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada en su caso y los extraordinarios no necesarios previamente pactados o aceptados tácitamente serán a cargo de ambas partes por mitades y para proveer a su coste ingresarán cada mes en una cuenta común aperturada en oficina bancaria con sede en este partido la suma que resulte necesaria según presupuesto anual que formularán las partes en función de la evolución de dichas necesidades, y para comenzar por importe de 400 euros mensuales (200 euros cada progenitor).

En caso de desacuerdo se decidirán incidentalmente en ejecución de sentencia.

3.- a) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 , n.º NUM001 , NUM002 .º NUM002 .ª de DIRECCION001 a la madre, mientras la vivienda no sea vendida o adjudicada.

b) Los gastos de la vivienda se distribuirán conforme al artículo 233-23 del CCC.

4.- a) Declaro la disolución de la comunidad en proindiviso que ostentan ambas partes respecto de la vivienda familiar antes expresada. Declaro que la misma es materialmente indivisible, sin perjuicio de su adjudicación o venta.

b) Se procederá a formar inventario de todos ellos conforme a los artículos 806 y 809 de la LEC , a petición de parte interesada, con sus pertenencias en su caso; y a la división o liquidación conforme a lo dispuesto en el artículo 810 de la LEC , si es que antes no llegan las partes a un acuerdo.

c) En dichos trámites o por vía incidental en la ejecución de la presente podrán las partes alegar causa de interés en la adjudicación a una de los bienes, con compensación a la otra en metálico conforme a derecho.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Habiéndose solicitado por las dos partes la practica de nuevas pruebas en la apelación y la introducción de hechos nuevos, se acordó la práctica de las de interrogatorio de las partes, periciales y testificales, así como la celebración de vista que se celebró el día 14.2.2015. Acordada como diligencia final el informe de la doctora Elisenda , se practicó la misma dándose un nuevo traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para conclusiones que han sido presentadas en tiempo y forma, quedando los autos vistos para sentencia.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO.- En este proceso se ha enjuiciado la pretensión de modificación de medidas reguladoras del divorcio interpuesta por el actor en la que fundamentalmente se discute la procedencia de establecer un régimen de responsabilidad parental basado en el ejercicio conjunto de la guarda por los dos progenitores.

A tal efecto en el escrito de demanda el actor solicitó formalmente el cambio del modelo de custodia individual que se había asignado a la madre por la sentencia firme de divorcio por mutuo acuerdo de 28.1.2010.

Para fundar su solicitud la representación del demandante alegó que habían cambiado sus circunstancias al disponer ahora de más tiempo libre y de la ayuda de su actual pareja.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda y ha instituido la custodia compartida por periodos de semanas alternas dejando sin efecto la regulación primitiva de la contribución paterna a los alimentos en beneficio del hijo para establecer una cuenta conjunta para gastos alimenticios comunes, con obligación de ingresar 200 € mensuales cada uno de los progenitores.

El recurso de apelación es interpuesto por la demandada por considerar que no han sido valoradas correctamente las pruebas practicadas, y por no quedar garantizado adecuadamente el interés del menor.



SEGUNDO.- El régimen de ejercicio de la responsabilidad parental respecto a un hijo menor como Agapito (nacido el NUM000 .2005), que en la actualidad solo cuenta con once años de edad, ha de ser concretado por los Tribunales en consideración exclusivamente al superior interés del mismo, tal como determina el artículo 211-6 del CCCat , sin que ningún otro criterio deba condicionar lo que se considere más adecuado para su estabilidad.

La pugna por la custodia de los hijos no puede dirimirse en base a la conveniencia mayor o menor de los progenitores, ni siquiera cuando lo que, como ocurre en este caso, lo que haya movido al actor a solicitar la custodia compartida haya sido su predisposición por contribuir a que el hijo pueda superar los problemas conductuales que le aquejan.

Por otra parte, resulta un dato relevante que en el caso de autos la atribución de la guarda individual del hijo a la madre se estableció por sentencia firme de divorcio de 28.1.2010 , que aprobó el acuerdo alcanzado por los dos progenitores, por lo que se ha de partir del criterio de que tal sistema fue considerado el más idóneo para este caso por el propio padre que, en consecuencia, debe concretar y acreditar las razones del cambio de criterio experimentado, así como que el sistema que en su día se estableció con su aquiescencia ha generado al menor algún tipo de perjuicio.

En cualquier caso debe quedar probado que la propuesta de cambio de modelo de custodia va a reportar beneficios evidentes para el menor.

En este sentido es llamativo que no se haya dado cumplimiento por el demandante de la obligación que establece el artículo 233-8.2 del CCCat de aportar una propuesta de plan de parentalidad con las especificaciones del artículo 233-9 del referido texto legal . El incumplimiento de tal requisito de procedibilidad debió motivar la inadmisión a trámite de la demanda por cuanto ha privado al juzgado de conocer qué modo de compartir la guarda del hijo propone, cuál es la realidad de sus condiciones vitales, su 'modus vivendi', su organización vital, sus horarios de trabajo, el compromiso de las terceras personas que conviven con él y que le darán soporte para los cuidados del menor cuando él no pueda ocuparse de ello personalmente.

Tampoco ha explicado el sistema que propone de comunicación con el otro progenitor, la forma de entender el proceso educativo y formativo del menor, ni la de compartir los cuidados médicos ni la información sobre los pormenores del día a día de lo que se denomina el ejercicio responsable de la coparentalidad.

Por otra parte, no existe constancia de que hayan existido conversaciones extrajudiciales previas para intentar conseguir el necesario consenso. Ni siquiera ha intentado un proceso de mediación familiar previo, como establece el artículo 233-7 del CCCat para los casos en los que se pretende el cambio de las medidas ya establecidas por sentencia firme.

Ante la ausencia de los requisitos enumerados en el párafo precedente, y solo por ello, la acción ejercitada no debió prosperar.

No procede en la fase de apelación subsanar tales defectos por cuanto en este caso el interés del menor exige la adopción de medidas urgentes y por cuanto, en tal caso, se privaría a ambas partes de la posibilidad de alegar, probar y concluir con plenitud sus argumentos y posturas.



TERCERO.- No obstante lo anteriormente referido, al tratarse de una materia de orden público debe este tribunal realizar una revisión del material probatorio que obra en las actuaciones, del resultado de la vista en la primera instancia y de la fundamentación jurídica de la sentencia, atendiendo a los motivos expresados en el recurso y la defensa formulada por la parte apelada y por el ministerio fiscal, defienden el mantenimiento de lo resuelto.

Pues bien, de los argumentos de la sentencia cabe destacar que tampoco existe ningún tipo de valoración de los beneficios que para el menor reporta el cambio de custodia, ni las razones por las que el juez que ha dictado la resolución recurrida ha decidido el cambio de modelo de custodia. Los argumentos se limitan a aducir una pretendida preferencia legal por este tipo de custodia, que no es tal por cuanto tal doctrina ha de ser contrastada en cada caso concreto advirtiendo las ventajas del sistema y la idoneidad específica en este caso, sin advertir que se está en un proceso de modificación de medidas adoptadas por mutuo acuerdo (por lo que debe quedar probada la solidez del cambio de criterio en el solicitante).

Lo cierto es que a estas alturas no sabemos elementos de convicción tan esenciales como el grado de estabilidad del actor con la nueva pareja, ni tampoco la idoneidad del demandante para garantizar el derecho del menor a mantener relaciones pacíficas con el otro progenitor.

Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en el sentido de que la modificación legal que representó el Libro II del CCCat en materia de responsabilidad parental no es causa suficiente para que los sistemas de ejercicio de la guarda que venían establecidos con anterioridad hayan de modificarse, sino que es preciso que quién pide el cambio acredite adecuadamente que la modificación que pretende va a implicar un notorio beneficio para el menor.

Del examen de lo actuado en primera instancia y del resultado de las pruebas practicadas y de la vista celebrada en la alzada cabe concluir que el error en la valoración de las pruebas en el que se incurrió al juzgar en la primera instancia es evidente. Se trata de un niño que padece determinados problemas de comportamiento grave en la escuela que han sido destacados por los informes del Colegio TEIDE (obran a los folios 127, 128 y 130) y han sido corroborados tras el interrogatorio en la vista del psiquiatra doctor Don Prudencio que confirma que se está en un caso de autismo, aun cuando éste sea de intensidad menor. Aprecia el referido doctor que es relevante la sintomatología de alucinaciones visuales y auditivas que pueden presentar indicios de esquizofrenia ante los acreditados estados de ansiedad que ha presentado esporádicamente el menor.

En el mismo sentido, la pediatra, doctora Dª Marí Luz refiere problemas de asma y la psicóloga señora Dª Carla pone de relieve que ha centrado su intervención en las terapias conductuales, en especial para el control y la gestión de las emociones por el menor.

El informe de la Fundación ORIENTA (al folio 129) pone de relieve que es un niño que precisa de unos especiales cuidados y de una estabilidad en su entorno familiar que es incompatible con la alternancia semanal de la custodia. En el mismo sentido se pronuncian el informe de la FUNCACIÓ HOSPITAL DE NENS y del Hospital Sant Joan de Dèu en el que se diagnostica una clínica compatible con TDAH y TEA (folios 268 a 270), concluyendo la necesidad de evitar situaciones de conflicto al menor, siendo una de las de mayor tensión obligarlo a posicionarse respecto a un cambio de custodia que el propio menor rechaza, como se puso de manifiesto en una exploración judicial que nunca debió haber sido practicada (ante la existencia de numerosas pruebas médicas que aportaban suficientes elementos de juicio para resolver), por cuanto con 10 años de edad el sometimiento a una diligencia de tal índole, en medio de la pugna entre sus progenitores, puede causar un verdadero trauma psicológico que debería haber sido evitado al niño.

Para concluir, el informe del SATAF ha sido interpretado de forma llamativamente errónea. Es un informe claro y preciso en el que se pone de manifiesto que en este caso las condiciones médicas del menor aconsejan que los progenitores obren de mutuo acuerdo y presten un grado sumo de colaboración, que en este caso no ha sido posible por la falta de concienciación de ambos en la necesidad de que colaboren en beneficio del niño.



CUARTO.- La judicialización del conflicto, curiosamente surgida con posterioridad al divorcio que fue de mutuo acuerdo, ha sido un detonante para que se haya manifestado con mayor intensidad la sintomatología del menor resultando necesario que ambos progenitores sean capaces de superar esta etapa y de asegurar un ambiente de estabilidad y ausencia de tensiones para el menor. El doctor Bernabe puso de relieve la importancia de establecer rutinas en la vida del niño que necesita saber con anticipación cada una de las secuencias de su devenir vital. Las conclusiones de la doctora Elisenda , especialista en psiquiatría infantil, que ha mantenido el control del menor durante la época coincidente con la tramitación de este litigio, coinciden en lo esencial con el diagnóstico anterior en el sentido de que las terapias farmacológicas han de estar combinadas con las conductuales, siempre que los adultos estén de acuerdo y presten su colaboración por cuanto la conflictividad parental es uno de los elementos que más pueden afectar a la estabilidad de estas personas, en especial en la fase de la infancia.

En consecuencia con lo anterior, se ha de acoger la tesis de la demandada que pone de relieve que no ha sido acreditado beneficio alguno para el menor y que, antes al contrario, el sistema introducido por la sentencia de primera instancia es fuente de desencuentros y problemas que acabarán perjudicando gravemente la estabilidad del hijo si no se compagina con una mutua colaboración de los progenitores.

Lo resuelto respecto al sistema de guarda por este tribunal, restituyendo el de la sentencia primitiva, implica que quede sin causa las medidas económicas y lo acordado respecto al uso de la vivienda familiar, por cuanto ha de quedar rehabilitada la primitiva regulación.



QUINTO.- No obstante lo anterior, en beneficio del menor se ha de ampliar la comunicación del mismo con el padre por cuanto el propio niño manifestó su deseo de estar más tiempo con el mismo. La ampliación del régimen de estancias con el padre debe estar condicionada, no obstante, a la coordinación entre los progenitores en lo que se refiere al seguimiento del desarrollo escolar, de los tratamientos médicos y de las pautas educativas y de comportamiento del menor.

La ampliación de las visitas debe ser pactada por ambos progenitores que, así mismo, deben establecer los mecanismos adecuados para que el niño goce de la estabilidad que necesita, lo que únicamente se conseguirá si ambos participan en un proceso de mediación familiar o de orientación post ruptura. Es en este marco en el que podrán plantear en un futuro un sistema de guarda compartida que garantice la estabilidad y reporte beneficios al hijo común, especialmente proyectado a la etapa más difícil de su adolescencia y su juventud.

Sin embargo, y mientras no se alcanza el deseable acuerdo, procede ampliar el régimen de custodia que se especifica en la parte dispositiva y que será efectivo a partir del primero de abril de 2017. Por otra parte, y en razón de los superiores gastos que para el actor implica el incremento de las estancias, así como para ponderar el uso de la vivienda por la nueva pareja de la madre, procede modificar la distribución de la contribución paterna a los alimentos del hijo en la forma que se concreta en la parte dispositiva.



SEXTO.- La estimación del recurso -y parcialmente de la demanda- determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, en aplicación de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Mariola contra la sentencia de 17 de marzo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº DOS de DIRECCION000 , dictada en los autos de MODIFICACIÓN de medidas de divorcio nº 662/2013, seguidos a instancias de DON Jose María , debemos REVOCAR y REVOCAMOS íntegramente dicha resolución dejando sin efecto la guarda y custodia compartida establecida, reestableciendo la guarda individual acordada por los litigantes y aprobada por la sentencia de divorcio de 28.1.2010 cuyos pronunciamientos se mantienen y; juzgando definitivamente en la instancia, ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda inicial de este proceso en lo que se refiere al régimen de visitas paterno-filial que deberán pactar los progenitores en beneficio del menor en proceso de mediación familiar; subsidiariamente, y en tanto no alcanzan un acuerdo, el menor estará con el padre: a) durante el curso escolar en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas(extendiéndose la estancia en los puentes escolares, es decir, al día anterior o posterior festivo); también en periodos lectivos el menor estará con el padre todos los miércoles por la tarde desde la salida del colegio y con pernocta hasta el jueves por la mañana a la entrada el colegio; b) en los periodos vacacionales se estará a lo acordado en el convenio regulador; c) se mantiene el pronunciamiento sobre la disolución del régimen de condominio sobre la vivienda familiar que se podrá liquidar en ejecución de sentencia conforme a las reglas del artículo 552-10 y scs del CCCat , con derecho de adquisición preferente para la demandada, si bien cualquier adjudicación a tercero deberá mantener el derecho de uso exclusivo a favor de la demandada hasta que el hijo alcance la mayoría de edad; d) el padre soportará directamente los gastos del menor cuando lo tenga en su compañía, y contribuirá al resto de los alimentos ordinarios (incluidos los de escolaridad completa respecto a los gastos previstos en la matrícula y actividades complementarias del plan de estudios) con la cantidad de 325 € al mes a parti del 1.04.2017, (actualizables cada primero de año con el IPC del año anterior), más el 50 % de los extraordinarios (que se reducen a aquellos que no son periódicos ni previsibles, pero que son necesarios) el devengo de los mismos deberá ser consensuado previamente (salvo si fueran de carácter urgente) o determinados en proceso de mediación o decisión judicial dirimente si persiste la discrepancia, al igual que los gastos extraescolares; e) en lo que se refiere al modelo educativo respecto del menor, seguimiento del mismo y tratamientos médicos y psicológicos, ambos progenitores deberán establecer de común acuerdo los criterios a seguir por ambos; si hubiese desacuerdo se deberá establecer en proceso de jurisdicción voluntaria una medida de orientación y seguimiento post sentencia para coordinación del ejercicio de la parentalidad; f) los efectos de esta resolución entrarán en vigor a partir del día 1 de abril de 2017. Sin especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.