Sentencia CIVIL Nº 351/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 457/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00351/2017
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2017 0000050
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000004 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Adrian , Cristina
Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES GONZALEZ GARCIA, MARIA DE LAS MERCEDES
GONZALEZ GARCIA
Abogado: JUAN AMADOR BECERRO VIDAL, JUAN AMADOR BECERRO VIDAL
SENTE NCIA NÚM. 351/2017
Ilmos . Sres:
Dª. Ana del Ser López.- Presidenta
D. Antonio Muñiz Díez.- Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado
En León a Diecinueve de Octubre de dos mil diecisiete.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil num. 457/2017, en el que han sido partes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado
por el procurador D. Javier Suárez-Quiñones Fernández bajo la dirección del letrado D. Álvaro Alarcón
Dávalos, como APELANTE, y D. Adrian y Dª Cristina , representados por la procuradora Dª María de
las Mercedes González García bajo la dirección del letrado D. Juan-Amador Becerro Vidal, como APELADO.
Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO .- En los autos nº 4/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de LEÓN, se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. González García, en nombre y representación de DON Adrian y DOÑA Cristina frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y en su virtud, declaro la nulidad del contrato de suscripción de bonos convertibles y subordinados y del posterior canje por acciones realizados, con la recíproca restitución de las contraprestaciones que hubiesen sido objeto de los contratos, con los intereses legales desde la fecha de cada uno de los abonos, con imposición de las costas a la parte demandada '.

SEGUN DO .- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO POPULAR, S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que lo impugnaron en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO .- Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 7 de septiembre de 2017, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de septiembre de 2017.

Fundamentos

PRIME RO.- Sobre la competencia funcional.

El artículo 227.2, párrafo segundo, de la LEC establece: ' En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal '.

En el presente caso, la nulidad de actuaciones ha sido solicitada en el recurso de apelación y, concretamente, en su primer otrosí.

La falta de competencia funcional que aprecia este tribunal no es la que le corresponde para conocer del recurso interpuesto ( artículo 62 de la LEC ), sino la competencia funcional por conexidad ( artículo 61 de la LEC ). Es obvio que este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, pero no lo es -como se razonará- para la celebración del acto de enjuiciamiento, cuya competencia corresponde al Juez de 1ª Instancia ( art. 61 de la LEC ). Por lo tanto, la falta de competencia funcional que se plantea es por conexidad, y para conocer del recurso de apelación.

Se resuelve por medio de auto, tal y como se establece en el artículo 206.1, regla 2 ª y 4ª de la LEC : ' 2.ª Se dictarán autos cuando [...] se resuelva sobre [...] nulidad o validez de las actuaciones [...] 4.ª También revestirán la forma de auto las resoluciones [...] que pongan fin a las actuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitación ordinaria... '. Las normas sobre cuestiones de competencia también se refieren al auto como resolución a dictar para decidir al respecto.

SEGUN DO .- Sobre la competencia funcional para conocer del acto de juicio.

El acto de juicio debe tener lugar en el seno del procedimiento seguido en primera instancia: procedimiento ordinario, verbal... El acto de juicio forma parte esencial del proceso declarativo seguido en primera instancia, y se ha de celebrar ante Juzgado de 1ª Instancia al que se turna la demanda, pues a él corresponde conocer de todos los trámites a desarrollar desde que se presenta hasta que termina por sentencia o auto definitivo que pone fin al procedimiento. Y salvo en los casos en los que el procedimiento finaliza anticipadamente por auto o decreto que le ponga fin, el juicio es un acto esencial integrante del proceso seguido en primera instancia y, por ello, la competencia del Juez de 1ª Instancia se extiende, de modo especialmente relevante, a la celebración de dicho acto. Se trata de una competencia expresamente atribuida al Juez de 1ª Instancia: competencia por conexión prevista en el artículo 61 LEC , previsión orgánica contemplada en el art. 85.1 LOPJ y normativa procesal reguladora del proceso en primera instancia.

Tal y como se indica en el apartado XII de la Exposición de Motivos de la LEC: ' En el juicio, se practica la prueba y se formulan las conclusiones sobre ésta... '. Y en ella -apartado IX- se recoge de manera terminante el principio de concentración de actos procesales: ' la ordenación de los nuevos procesos civiles en esta Ley impone concentración de la práctica de la prueba y proximidad de dicha práctica al momento de dictar sentencia '. Remarcando este principio, y con anterioridad, se indica: ' En los juicios verbales, es obvia la proximidad del momento sentenciador a las pruebas y a las pretensiones y sus fundamentos. En el proceso ordinario, el acto del juicio opera esa proximidad de la sentencia respecto de la prueba... '.

La finalidad del juicio es ' la práctica de las pruebas de declaración de las partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos, reconocimiento judicial en su caso y reproducción de palabras, imágenes y sonidos [...] una vez practicadas las pruebas, en el juicio se formularán las conclusiones sobre éstas ' ( artículo 431 LEC ). El acto del juicio está contemplado en las normas sobre tramitación del procedimiento ordinario; sin que se contemple su celebración ante el tribunal que ha de conocer del recurso de apelación. El tribunal de apelación puede -y debe- revisar toda la prueba practicada, y completar la omitida o indebidamente inadmitida, así como valorar la prueba en su conjunto en congruencia con los motivos alegados por las partes (en la primera instancia y, en particular, en el recurso de apelación), pero no se contempla un acto de enjuiciamiento ante el tribunal de apelación; todo lo contrario.

Por su parte, y en relación con el recurso de apelación, en el apartado XIII de la Exposición de Motivos se dice: ' La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio... '. El recurso de apelación no tiene como finalidad un nuevo acto de enjuiciamiento, sino la revisión de lo ya enjuiciado, y para ello se le atribuye la potestad de subsanar infracciones procesales (como la omisión de alguna o algunas pruebas propuestas, inadmitidas o no practicadas) pero no suplir la omisión del enjuiciamiento en primera instancia.

En el ámbito del proceso civil, el tribunal de apelación también es un tribunal de instancia que se sitúa en la misma posición que el Juez de Primera Instancia y puede revisar con total plenitud lo que ha sido objeto de controversia. Pero por más que su potestad se sitúe en el mismo plano que la del Juez de 1ª Instancia, su ejercicio se desarrolla en un plano competencial diferente: el Juez de 1ª Instancia enjuicia y resuelve, y el tribunal de apelación realiza una revisión de la resolución que aquél dicta. Para cumplir con esta competencia revisoría debe tomar en cuenta los resultados de la prueba practicada en el acto de enjuiciamiento y, si procede, los que resulten de la prueba ante él practicada, pero en modo alguno se prevé la celebración del acto del juicio ante el tribunal de apelación.

El tribunal de apelación puede -y debe- subsanar las infracciones procesales cometidas al dictar sentencia, o las cometidas en el curso del procedimiento, pero tiene como límite su propio ámbito competencial, definido por la razón de ser misma del recurso de apelación (revisión de la resolución recurrida). Lo que nos obliga a deslindar la competencia funcional (por conexidad) del Juzgado de 1ª Instancia y la del tribunal de apelación: como se ha indicado, aquél celebra el acto del juicio y dicta resolución que pone fin al procedimiento, en tanto que a este corresponde una potestad revisoría, pero no sustituir al Juez de 1ª Instancia alterando el orden competencial y asumiendo una potestad de la que carece (el tribunal de apelación no celebra el juicio).

En el artículo 465 de la LEC se contemplan los pronunciamientos que se pueden adoptar por el tribunal de apelación, por lo que la decisión de este tribunal se ha de ajustar a las previsiones contenidas en dicho artículo. En tanto en cuanto se invoca una infracción procesal por indebida inadmisión de prueba y omisión del acto de enjuiciamiento, este tribunal ha de resolver sobre tal infracción procesal, subsanando cuando ello sea posible (práctica de alguna prueba omitida) o declarando la nulidad de lo actuado si no es posible la subsanación (omisión de acto de juicio, ya sea por absoluta inexistencia o por no respetar unos contenidos mínimos esenciales que permitan apreciar la existencia de enjuiciamiento).

En el presente recurso de apelación se invoca una indebida denegación de prueba y se solicita su práctica ante el tribunal de apelación, pero este tribunal no puede acceder a ello porque no se ha llegado a celebrar el acto del juicio y no tiene competencia funcional, por conexidad, para celebrarlo. Esta situación aboca al tribunal a apreciar una falta de competencia funcional porque no puede acordar la práctica de una prueba en segunda instancia sin que se haya celebrado el acto del juicio. Sin embargo, sí apreciamos que la denegación de la admisión de la prueba es inmotivada -como más adelante se expondrá-. Nos encontramos, por lo tanto, ante una infracción procesal que causa indefensión a la parte, y que esta alega, solicitando - de modo principal- la nulidad de lo actuado y la celebración del acto del juicio con la prueba denegada y - subsidiariamente- la práctica de la prueba en segunda instancia. Tal infracción, como ya se ha expuesto, no puede ser subsanada en segunda instancia, lo que aboca a una nulidad de actuaciones: ' Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior de este artículo y la infracción procesal fuere de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió ' ( párrafo primero del art. 465.4 LEC ). Y a tal conclusión llega el tribunal porque el vicio o defecto procesal no puede ser subsanado en segunda instancia ( párrafo 2º del art. 465.4 LEC ). Como ya se ha indicado, el tribunal de apelación puede practicar como pruebas complementarias aquellas indebidamente inadmitidas o admitidas y no practicadas en primera instancia, como acto de subsanación, pero no celebrar un acto de juicio que no se celebró en primera instancia, y que es el ámbito en el que se han de practicar las pruebas propuestas que resulten admisibles ( art. 431 LEC ).

En el artículo 460 de la LEC se contemplan los supuestos en los que cabe admitir la práctica de pruebas en segunda instancia. En su apartado 1 contempla los documentos ' que no hayan podido aportarse en primera instancia ' y en el apartado 2 se refiere a las pruebas indebidamente denegadas, las admitidas y no practicadas y a las referidas a hechos ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia.

Se trata de una función complementaria del tribunal que tiene como finalidad la práctica de alguna o algunas de las pruebas no practicadas, y por ello el artículo lleva la rúbrica: ' Solicitud de pruebas '. Es decir, se contempla la práctica de pruebas, no la celebración del juicio. Por eso, cuando en el artículo 464 se contempla la práctica de pruebas, se dice que se celebrará ' con arreglo a lo previsto para el juicio verbal '; en modo alguno se contempla como juicio verbal, sino como régimen jurídico aplicable al desarrollo de la vista en la que se han de practicar las pruebas admitidas en segunda instancia (la vista se celebra conforme a los trámites previstos para el juicio verbal, pero no es un acto de juicio).

TERCE RO .- Sobre la práctica de pruebas en segunda instancia.

A) Consecuencias derivadas de la denegación de la práctica de pruebas.

Es obvio que se pueden practicar pruebas en segunda instancia, y la previsión legal no deja lugar a dudas. Este tribunal no declara su falta de competencia para la práctica en segunda instancia de pruebas indebidamente inadmitidas o no practicadas (o por hechos de nueva noticia), sino su falta de competencia para acordar la práctica de pruebas fuera del acto del juicio o cuando este se celebra con una carencia de prueba tan absoluta e inmotivada que convierte la práctica de pruebas en segunda instancia en el acto mismo del juicio por la absoluta irrelevancia de lo actuado en primera instancia. En definitiva, bajo ningún concepto sostiene este tribunal que la omisión de pruebas comporte la nulidad de lo actuado -nos hemos manifestado en sentido contrario en múltiples resoluciones- sino que la inexistencia de acto de juicio o una radical e inmotivada insuficiencia de actividad probatoria en la primera instancia convierta su práctica en segunda instancia en el acto esencial de enjuiciamiento. Y la razón que se esgrime es la propia perversión del sistema de doble instancia, al convertir al tribunal de apelación en órgano de enjuiciamiento y producir una ruptura del procedimiento: la audiencia previa se celebra ante el Juez de Primera Instancia y el juicio se celebra ante la Audiencia Provincial. Esto sería contrario a los preceptos y principios procesales indicados, y también es contrario a la finalidad del propio recurso de apelación, que no es la de convertir al tribunal de apelación en el órgano de enjuiciamiento; competencia esta atribuida al Juez de 1ª Instancia.

Este tribunal sigue los criterios de la Jurisprudencia recogidos en la sentencia 139/2014, de 12 de marzo, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo cuando dice: '( L)a indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones... '. Pero con la siguiente precisión: ' Tal derecho se presta en los términos previstos en las leyes procesales, que en cuanto a la práctica de las pruebas, prevén que puedan practicarse algunas en primera instancia y otras en la segunda instancia... '. Y añade: ' no existe un derecho a la 'valoración global de las pruebas' en la primera instancia del modo que pretende la recurrente. La regulación de la prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil posibilita que el tribunal de apelación admita y practique prueba en ciertos casos (los previstos en el art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en cuyo caso deberá revisar la valoración de la prueba hecha en primera instancia, respecto de las practicadas por el juez de la primera instancia, en caso de que tal valoración haya sido cuestionada, y valorar directamente las que ella misma practique en la segunda instancia '.

La sentencia citada interpreta la norma conforme a su finalidad: si se deniega alguna prueba rige un principio de subsanabilidad (se completa la actividad probatoria ante el tribunal de apelación) y, para completarlo, especifica que el derecho a la doble instancia no comporta un derecho a ' una valoración global de las pruebas en la primera instancia '. El problema se plantea, de modo claro, cuando no existe juicio, de modo que lo que se pretende no es la práctica de algunas pruebas o una valoración complementaria por parte del tribunal de apelación, sino la celebración del acto de juicio ante el tribunal de apelación y una valoración integral de las pruebas por un cercenamiento del objeto del proceso que se produce cuando se prescinde del núcleo esencial de la controversia planteada, como ocurre cuando la demandada pretende un control concreto de la cuestión controvertida, alegando que la información facilitada permitió el claro conocimiento del producto contratado y/o de sus cláusulas, que se produjo una negociación individualizada, que se realizaron actos confirmatorios del contrato o que se en una determinada fecha se tuvo claro y cierto conocimiento de las características y riegos del producto en relación con una eventual caducidad de la acción ejercitada.

Este tribunal sigue -como no puede ser de otra manera- la Jurisprudencia, y la ha aplicado en numerosas ocasiones, en relación con prueba no admitida o no practicada en primera instancia, para ' que puedan practicarse algunas en primera instancia y otras en la segunda instancia... ', como se indica en la citada sentencia del Tribunal Supremo. Pero en este caso, no se trata de practicar ' algunas ' en primera instancia ' y otras ' en segunda instancia, sino de practicar todas las pruebas que permitirían un control concreto sobre los hechos en los que la demandada funda su oposición, sin un previo acto de juicio, siendo -como es- ese control el objeto mismo del proceso.

Por eso se sigue lo expuesto en la sentencia citada cuando dice: ' 4.- El carácter excepcional de la práctica de prueba en segunda instancia no supone que la regla general sea la nulidad de actuaciones...

'. Y, ciertamente, la nulidad de actuaciones no es la regla general, sino la excepción cuando, como ocurre en este caso, no se ha celebrado acto de juicio y se pide la práctica de prueba en segunda instancia, al no ser subsanable la infracción procesal porque no se puede practicar prueba si no ha habido juicio (en este caso, a diferencia de lo expuesto en el apartado 6 del fundamento 3º de la sentencia del TS citada, no cabe subsanación).

La Jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo citada no contempla la situación de la denegación del acto del juicio o su conversión en un acto meramente instrumental por la radical, generalizada y sensible denegación de las pruebas directamente vinculadas a lo que es el objeto del proceso: la existencia o inexistencia de evaluación e información de la que resulte la concurrencia o no concurrencia del vicio del consentimiento.

La Jurisprudencia citada se refiere a los supuestos en los que el tribunal de apelación ha de practicar algunas pruebas como remedio de subsanabilidad, pero no pretende sostener que el acto de juicio se deba celebrar ante el tribunal de apelación cuando -indebidamente- no se celebró ante el Juez de 1ª Instancia. Una cosa es que la doble instancia no se frustre por completar actividad probatoria o efectuar una valoración integrada con la prueba practicada en ambas instancias, y otra, diferente, que se puede hablar de doble instancia cuando el juicio se celebra ante el tribunal de apelación -si es que esto es admisible- y este tenga que realizar una valoración integral de la prueba practicada, como puede ocurrir en este caso, ya que la sentencia recurrida se limita a comprobar la documental presentada y a aplicar unos criterios jurisprudenciales predeterminados que, por más razonables y razonados que puedan ser, prácticamente abocan al pronunciamiento que se dicta sin entrar en el control concreto que propone la demandada.

B) Denegación de la prueba en primera instancia.

En el presente caso, como la única prueba admitida fue la documental ya aportada al proceso, finalizada la audiencia previa se dictó sentencia sin previa celebración de juicio, conforme dispone el apartado 8 del artículo 429 de la LEC .

Por lo tanto, la denegación de la prueba cuya práctica se propone en segunda instancia comporta la inexistencia de acto de juicio y suscita el problema de insubsanabilidad mencionado en el apartado precedente.

La prueba testifical y el interrogatorio de parte al considerar ' que es una prueba que deviene inútil e innecesaria para apreciar los hechos debatidos y resolver en consecuencia '. Los criterios establecidos sobre la relevancia de la prueba documental son consecuencia de un análisis valorativo de la prueba practicada que pueden servir como fundamento para la valoración del conjunto de la prueba practicada, pero no como criterio de inadmisión de otras pruebas.

La denegación de una prueba no se puede sustentar, bajo ningún concepto, en criterios apriorísticos sobre el resultado de la prueba, porque se entremezclan dos planos diferentes: la valoración de la prueba que se lleva a cabo bajo la personal convicción del tribunal y la admisión de la prueba, que no se puede fundar en una apreciación personal suya. Hasta la valoración probatoria -que sí es apreciación personal del juzgador- debe de ser motivada (conforme a las reglas de la sana crítica, salvo caso de pruebas con eficacia tasada).

Con mayor motivo debe de ser motivada la denegación de las pruebas.

El artículo 283 de la LEC , solo permite denegar una prueba que resulte impertinente o inútil. La decisión sobre la utilidad de la prueba no puede basarse en una valoración anticipada del resultado de la actividad probatoria. El juzgador puede denegar la prueba testifical si considera que no va a contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. Pero esta apreciación debe fundarse en ' reglas y criterios razonables y seguros ', como se indica en el precepto citado; no en la mera consideración personal del juzgador. Por ello, la inadmisión por falta de utilidad o pertinencia debe resultar de una apreciación razonada y fundada que lleve a la conclusión de que no va a contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, pero para ello es preciso establecer unas bases 'razonables y seguras', lo que comporta exponer por qué el juzgador llega a tal conclusión. En este caso, por ejemplo, hubiera sido preciso que se indicaran datos que desvirtuaran por completo la viabilidad del testimonio: que el testigo no intervino en la comercialización, que los hechos sobre los que va a declarar (y que pueden pedir que se concreten) son completamente circunstanciales o no guardan relación con el cumplimiento de los deberes de información... Y otro tanto en relación con la parte: que no intervino personalmente en los hechos (lo hizo alguien por él) u otros objetivables y ajenos a meras suposiciones, o en relación con hechos que no son determinantes para la decisión a adoptar.

Si se funda la decisión en que la documental resulta suficiente para resolver sobre las cuestiones controvertidas, se deja entrever que la decisión se va a adoptar sobre la base de un control abstracto derivado del mero examen de la documental presentada, lo que contradice la exigencia de un control concreto que se exige para apreciar la concurrencia de vicio del consentimiento: la documental es muy importante para acreditar el deber de evaluación e información del inversor, y más aún en un sector, como es el bancario/ financiero, en el que la escritura y la formalización es casi consustancial a la actividad desarrollada y, en muchos casos, impuesto normativamente. Ahora bien, como se ha venido a establecer por la Jurisprudencia (que vincula a todos los tribunales y, por ello, exige rectificar cualquier criterio en contrario de este o de cualquier otro tribunal), la documental (o su inexistencia) puede servir para fundar una presunción de error invalidante (caso de los test de evaluación del inversor), pero, como tal, puede ser destruida mediante prueba en contrario. También puede servir para poner de manifiesto cómo se llevó a cabo la contratación y, por lo tanto, la falta de transparencia o el incumplimiento del deber de información, pero la decisión al respecto entra el ámbito de valoración de la prueba, por lo que se puede denegar, de antemano, la admisión de la prueba testifical o del interrogatorio de parte, ya que la mayor o menor eficacia del testimonio y/o de las declaraciones de la parte es un acto de valoración y no un fundamento para la inadmisión.

La sentencia recurrida solo realiza un control abstracto sobre el error como causa de anulación del contrato, y elude un control concreto, por lo que la denegación de la prueba no solo impide la celebración del acto de juicio, con los problemas de insubsanabilidad ya mencionados, sino que elude el enjuiciamiento exigible en relación con la cuestión controvertida.

Por todo ello, este tribunal considera inmotivada la denegación de la prueba de interrogatorio de parte y la prueba testifical y, por ello, ha de acoger la infracción procesal alegada por la apelante. Pero, como se ha indicado, no se puede subsanar por el tribunal de apelación, por lo que procede acordar la nulidad de lo actuado, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 225, 1 º y 3 º, y 227.2, párrafo segundo, de la LEC .

La decisión de este tribunal sigue los fundamentos y decisiones adoptadas en otras resoluciones, como la sentencia de la AP de Ciudad Real, Secc. 2ª, 185/2013, de 30 de julio , o la de la AP de Santa Cruz de Tenerife, Secc. 1ª, 23/2007, de 21 de enero , o la de la AP de Baleares, Secc. 4ª, 107/2016, de 12 de abril , o la de la AP de A Coruña, Secc. 5ª, 324/2015, de 5 de octubre .

C) Criterio de este tribunal sobre la admisión de pruebas denegadas en relación con la nulidad de contrato financieros/bancarios por error en la prestación del consentimiento.

Este tribunal, como ya se ha expuesto, mantiene su criterio cuando las pruebas omitidas en primera instancia son alguna o algunas (como se indica en la sentencia 139/2014 del Tribunal Supremo ): rige el principio de subsanabilidad y el tribunal de apelación practica las pruebas indebidamente denegadas, las admitidas y no practicadas y las referidas a hechos nuevos o de nueva noticia. Pero cuando no ha existido acto de enjuiciamiento, o este se altera de tal modo que se traslada su celebración ante el tribunal de apelación, este tribunal proclama su falta de competencia funcional. Y, en buena medida, por la reciente Jurisprudencia que excluye un control meramente documental para resolver sobre el error en la prestación del consentimiento, sobre actos confirmatorios, sobre inicio del cómputo de caducidad, y sobre la transparencia en la negociación de las cláusulas.

La Jurisprudencia ha evolucionado, y de manera constante, en relación con la nulidad de contratos que tienen por objeto productos de inversión y en relación con nulidad de cláusulas abusivas. Así, en sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2017 (recurso 2829/2013 ) y de 12 de mayo de 2017 (recurso 1155/2014 ), se desestiman sendos recursos de casación interpuestos contra sentencias que fundan en la prueba testifical -al menos, en parte- la inexistencia de error en la prestación del consentimiento (hay otras muchas en el mismo sentido).

También es relevante la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, 171/2017, de 9 de marzo , porque aunque se refiere a cláusulas de limitación de la variación del tipo de interés (nulidad por abusividad inferida del control de transparencia), y no a contratos sobre productos de inversión o bancarios (nulidad por error en la prestación del consentimiento), impone un criterio de valoración individualizada del caso que es aplicable -incluso en mayor medida- a los contratos citados: ' En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba '.

Esta evolución jurisprudencial nos lleva a replantear nuestro propio criterio y llevar a cabo un control concreto, contrario a la denegación anticipada de medios de prueba que tengan como finalidad acreditar el cumplimiento de los deberes de evaluación e información o, en su caso, el conocimiento de las características y riegos de los productos y cláusulas, la negociación individualizada de las cláusulas, o la existencia de actos confirmatorios o determinantes del inicio del plazo de caducidad, entre otros. Otra cosa -diferente- es que al valorar la prueba se puedan tener en cuenta las causas de tacha concurrentes, la preponderancia de la prueba documental o la consistencia y eficacia de la declaración prestada, pero esto entra en el ámbito de la valoración probatoria y no en el de la admisibilidad de los medios de prueba. Y se reitera que la denegación de la prueba testifical y el interrogatorio de parte solo es inmotivada o incorrecta cuando se funda en una apriorística valoración de la prueba, y no cuando se funda en bases concretas sobre su falta de utilidad y/o necesidad, por lo que no se descarta -en absoluto- que el Juez de 1ª Instancia, con base en un elemental principio de independencia, deniegue las pruebas que considere innecesarias, inútiles, superfluas o impertinentes, siempre y cuando esa denegación se sustente en bases razonadas y razonables, conforme a Derecho.

En definitiva, este tribunal considera inmotivada la denegación de prueba testifical y del interrogatorio de parte sobre la base de una mera presunción de ineficacia probatoria no basada en criterios objetivos, detallados y motivados, o con base en la relevancia 'excluyente' de la prueba documental (como único objeto de la prueba) o fundada en la concurrencia de causas de tacha o interés directo o indirecto del testigo (o directo de la parte). De antemano, no se puede descartar la eficacia probatoria de un testimonio o de la declaración de la parte porque cualquier valoración anticipada al respecto constituye un prejuicio. La denegación se ha de sustentar en una razonada exposición sobre bases objetivas y no a partir de una presuposición de la relevancia de lo que el testigo o la parte puedan llegar a decir, porque esto supone una valoración anticipada de la prueba: la eficacia de la prueba se valora después de haberse practicado, no antes de que se practique.

Sin embargo, no se considera inmotivada la denegación de la prueba documental ya que, de manera reiterada, este tribunal -siguiendo el criterio de la Jurisprudencia- ha indicado que la información fiscal no es determinante del inicio del cómputo del plazo de caducidad, y al ser posterior a la suscripción del contrato no puede servir para fundar la existencia de información al momento de contratar, que es cuando se ha de valorar si concurrió el vicio del consentimiento.

Por ello, se entiende cometida infracción procesal que, como se ha indicado, tiene trascendencia sobre la competencia funcional de este tribunal: el tribunal no puede resolver sin un previo acto de juicio, para cuya celebración no es competente el tribunal de apelación.



CUARTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2017 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se ACUERDA declarar la falta de COMPETENCIA FUNCIONAL , por conexidad, de este tribunal y la NULIDAD DE LO ACTUADO , incluida la de la sentencia dictada, por inmotivada denegación de la prueba testifical y de interrogatorio de parte propuesta por la demandada en el acto de la audiencia previa, y cuya admisión resulta procedente, y SE ACUERDA devolver las actuaciones al órgano de procedencia para que el Letrado de la Administración de Justicia SEÑALE FECHA PARA LA CELEBRACIÓN DE ACTO DE JUICIO ante el Juez de 1ª Instancia competente, con citación del testigo D. Roberto y de los demandantes, para la práctica de la prueba testifical y de interrogatorio de parte propuestos por la demandada.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución no cabe recurso alguno, al no resolver de modo definitivo sobre el fundo del asunto.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.