Sentencia CIVIL Nº 351/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 641/2016 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00351/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2014 0001052

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000641 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000117 /2014

Recurrente: CATALUNYA BANC, SA

Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ

Abogado: CARLOS-VICENTE GARCIA DE LA CALLE

Recurrido: Marcos

Procurador: MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT

Abogado: JOSE YAGO ORTIZ

SENTENCIA Nº 351/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 26 de junio de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 117/14 -Rollo nº 641/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia, entre las partes: como actor D. Marcos , representado por el/la Procurador/a D. Miguel Tovar Gelabert y dirigido por el Letrado D. José Yago Ortiz , y como demandado Catalunya Banc S.A. , representado por el/la Procurador/a D. Carlos Jiménez Martínez y dirigido por el Letrado D. Carlos Vicente García de la Calle. En esta alzada actúan como apelante Catalunya Banc S.A. y como apelado D. Marcos .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 117/14, se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Marcos contra Catalunya Banc S.A. debo acordar y acuerdo:

Primero.- Declarar nula, por vicio en el consentimiento, la contratación por parte del actor de 40.000 euros en obligaciones de deuda subordinada, octava emisión, del banco demandado, por un importe total, gastos incluidos de 40.373,92 euros.

Segundo.- Condenar a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 9.343,05 euros, incrementada en un interés legal equivalente al legal del dinero desde la interpelación judicial.

Tercero.- Condenar a la demandada a abonar al actor, sobre la cantidad de 40.000 euros, un interés del 3 % anual desde la adquisición de las obligaciones subordinadas hasta la fecha del canje de las acciones, compensando a favor del banco las cantidades que como rendimientos de esa deuda subordinada haya percibido el actor.

Cuarto.- Condenar a la demandada al pago de las costas procesales.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc S.A. exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Marcos , emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 641/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 12 de junio de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la entidad de crédito demandada contra la sentencia por la que se estima la demanda interpuesta.

Denuncia la inexistencia de nulidad y/o anulabilidad por error en el consentimiento, dado que el consentimiento contractual se presume libre y consciente, correspondiendo la carga de la prueba de este extremo a aquella parte que así lo alegue, sin que pueda considerarse que toda ausencia de información implica siempre error de consentimiento, entendiendo que es el actor quien tiene que probar el incumplimiento de las obligaciones de información y el perfil del cliente, quien se ha beneficiado sin queja de los efectos del contrato mientras duró la inversión. Entiende que la sentencia apelada infringe el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 , en virtud del cual no es posible reclamar a la entidad de crédito por los titulares de la deuda subordinada. Niega legitimación activa al apelado dado que no es el titular de las acciones al haberlas vendido voluntariamente al Fondo de Garantía de Depósitos (FDG en adelante), aspecto éste sobre el que no se pronuncia la sentencia apelada, de manera que actualmente el actor no es titular de participación alguna y por ello la ejecución de la sentencia deviene imposible, y al aceptar la venta de forma voluntaria venía a renunciar a la acción de anulación , destacando la jurisprudencia mayoritaria que así lo viene afirmando. Niega que exista ningún tipo de error, habiendo sido entregada la información necesaria antes, durante y después de la firma del contrato de compra de la deuda subordinada. Se afirma igualmente que ha existido una confirmación tácita de la inversión por las actuaciones realizadas por el hoy apelado, tales como la venta de la deuda al FGD, la aceptación de las liquidaciones realizadas y la falta de queja por la información facilitada. Por último se niega que se llevase a cabo actuación alguna de asesoramiento.

Por el apelado se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada. Entiende que no ofrece duda la nulidad del contrato de suscripción de la deuda subordinada por la existencia de vicios del consentimiento, tal como ha reiterado la Audiencia Provincial de Murcia así como por la nula actividad probatoria de la entidad de crédito que no toma en consideración la inversión de la carga de la prueba que se produce en estos casos en relación con la información facilitada al cliente en relación a los productos bancarios complejos como era la deuda subordinada. Entiende que existe legitimación activa y que los efectos de la primera nulidad se extienden al resto del contrato. Niega que se haya vulnerado las previsiones de la Ley 9/2012 al ser la misma inaplicable en este caso, dado que este artículo está pensado para su aplicación en contratos de inversión financiera válidos y no en casos como el presente de un pequeño ahorrador sin formación financiera y voluntariamente desinformado por la entidad de crédito, tratándose en todo caso de una alegación ex novo en esta alzada. Destaca la total ausencia de prueba sobre la información facilitada al cliente y niega que se haya convalidado o confirmado el contrato. Por último afirma que hubo una labor de asesoramiento, habiéndose concertado el contrato por la gestión del banco y no a instancias del actor a quien le fue ofrecido este producto.

Segundo:Antecedentes jurisprudenciales sobre el objeto del recurso.

Se ejercita por la parte actora una acción de nulidad por vicio de consentimiento en la contratación con fecha 24 de noviembre de 2010 de deuda subordinada, octava emisión, emitida por Catalunya Caixa (ahora Catalunya Banc) por un importe de 40.000 € y una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de información en relación a la complejidad del producto adquirido.

Conviene señalar desde un principio que el recurso de apelación será desestimado de acuerdo con la línea jurisprudencial constante y sin fisuras de esta Audiencia Provincial y que aparece reflejada en las SSAP Murcia de 23 de marzo de 2015 (1 ª), de 23 de abril de 2015 (4 ª), de 30 de abril de 2015 (4 ª), 5 de enero de 2016 (1 ª), de 18 de febrero de 2016 (4 ª), de 21 de julio de 2016 (4 ª), de 12 de septiembre de 2016 (1 ª) y de 3 de noviembre de 2016 (4ª), resoluciones todas ellas en la que se da respuesta a todas las cuestiones planteadas en el recurso de apelación interpuesto por la misma entidad de crédito en el sentido de reconocer al actor legitimación activa para el ejercicio de la acción, la existencia de vicio de consentimiento de naturaleza invalidante por falta de información suficiente en este producto complejo al comprador y la ausencia de confirmación tácita de la nulidad por la venta de la deuda subordinada al FGD.

También hay que añadir, que en contra de lo señalado en el recurso y aceptando la existencia de dos corrientes en la jurisprudencia menor, debe destacarse que la corriente abrumadoramente mayoritaria sigue la misma línea que las resoluciones citadas de esta Audiencia Provincial. En tal sentido, y examinando en la base de datos del CENDOJ las resoluciones de los cuatro primeros meses de 2017, mayoritariamente dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, es de apreciar que todas ellas admiten la legitimación activa y la nulidad por falta de información de la adquisición de las diferentes emisiones de deuda subordinada, pudiéndose citar a título de ejemplo las SSAP Barcelona de las secciones 14ª y 16ª de 27 de abril de 2017 ; de Madrid de 31 de marzo de 2017 (9 ª) y de 16 de marzo de 2017 ( 8ª); de Lleida (2ª) de 27 de marzo de 2017 ; de A Coruña (5ª) de 22 de marzo de 2017 ; de Tarragona (3ª) de 7 de marzo de 2017 ; de Alicante de 3 de marzo de 2017 (9 ª) y 1 de marzo de 2017 ( 8ª); Castellón (3ª) de 23 de febrero de 2017 o Girona (1ª) de 17 de febrero de 2017 . La única resolución que rompe esta línea en este periodo de tiempo es la SAP Valencia (9ª) de 30 de marzo de 2017 , que niega la legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad pero condena igualmente por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de los deberes de información por parte de la entidad de crédito.

Desde estos antecedentes jurisprudenciales, citados dada la especial incidencia que hace la parte apelante de las resoluciones, minoritarias, dictadas a su favor, procede examinar los concretos motivos del recurso interpuesto.

Tercero: Falta de legitimación activa.

Por razones sistemáticas procede examinar en primer lugar la alegada falta de legitimación activa ad causam aunque la parte apelante no la plantea como el primer motivo de apelación. Sin embargo dicha legitimación activa constituye la base inicial para poder examinar el resto de los motivos alegados por la recurrente, pues sí el Sr. Marcos no tenía tal legitimación cuando interpuso la demanda como consecuencia de la previa venta de la deuda subordinada al FGD, la acción debería ser desestimada y no sería necesario entrar a valorar el resto de los motivos alegados ni por la parte apelante en su recurso ni por la parte actora en su demanda.

Como ya se ha señalado, el criterio reiterado de esta Audiencia Provincial es la admisión de legitimación activa para el ejercicio de estas acciones a pesar de la venta, que se considera forzosa, de las mismas al FGD. Así en la SAP Murcia (4ª) 458/16, de 21 de julio señalábamos al responder a este motivo del recurso que Este es el sentido mantenido por las sentencias de este mismo Tribunal antes mencionadas de 23 y 30 de abril de 2015 , la segunda de las cuales al respecto decía (FJ 1º, último párrafo):

La falta de tenencia de las acciones por parte de la actora y la imposibilidad de devolver las mismas por haberse vendido al FGD, que invoca la demandada, no impide el ejercicio de la acción de nulidad y de resarcimiento de los perjuicios que se pretende, por las circunstancias concurrentes en el presente caso, intervención y reestructuración del sistema bancario, ajenas a la propia voluntad de la actora, en condiciones distintas a las condiciones de la emisión de las subordinadas, quien pretendió, como se ha dicho, recuperar parte del capital por indicaciones de la propia entidad demandada, siendo ésta la que deberá resolver ante el FGD las consecuencias derivadas de la eventual nulidad de la contratación de la deuda subordinada en relación al canje de las acciones y de la posterior adquisición de las acciones.

Además, como ya señalábamos en la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2016 , se ha de tener en cuenta la sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, de 16 de julio de 2014 , en un supuesto idéntico al presente, en el que se trata de la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada por un inversor minorista, donde se plantean las mismas cuestiones aquí suscitadas. En dicha sentencia se confirmó la de primera instancia que estimaba íntegramente la demanda y se rechazaron las excepciones de caducidad, falta de legitimación activa, inexistencia de error invalidante y confirmación del contrato. La relevancia de esa sentencia proviene del hecho de que el recurso de casación planteado contra la sentencia fue rechazado por el Tribunal Supremo mediante auto de 9 de diciembre de 2015 , en el que, respecto a la falta de legitimación activa y la imposibilidad de pronunciarse sobre la cuestión por no haber sido traído al procedimiento el FGD, establece:

En relación a la imposibilidad de ejecución del efecto restitutorio de la nulidad al no poderse devolver los instrumentos híbridos adquiridos- la sentencia aplica al supuesto litigioso el artículo 1307 CC en una interpretación amplia comprensible dentro del concepto de la pérdida el que la cosa se hubiera transmitido a un tercer adquirente de buena fe y la infracción de este artículo no ha sido denunciada en el recurso. Por último, la decisión de no traer al pleito al Fondo de Garantía de Depósitos, al margen de que su discusión tiene un alcance procesal en orden a la correcta constitución de la relación jurídica procesal, responde a que el objeto del proceso es la anulación de la comercialización incorrecta de estos productos financieros híbridos a la recurrente y la condena a compensarle por la diferencia de las cantidades que no ha podido recuperar por la venta de acciones..

Ninguno de los argumentos sostenidos por la parte recurrente en su escrito de apelación desvirtúan los razonamientos anteriores, pues con independencia de que se puedan considerar argumentos jurídicamente defendibles y de hecho cuentan con el apoyo de una parte minoritaria de las Audiencia Provinciales, este tribunal considera de mayor precisión técnica los sostenidos anteriormente y que ya constituyen una respuesta continuada y constante en todas las resoluciones citadas, perfectamente conocida por la entidad de crédito apelante al ser parte en todos los rollos de apelación. No estamos ante una venta voluntaria, aunque así se califique en los documentos aportados, pues el iter de desarrollo de la misma, primero por la conversión obligatoria de la deuda subordinada en acciones de la entidad de crédito y la posterior compra por parte del Fondo de Garantía de Depósitos, no permite al titular de la deuda ninguna otra actuación diferente a la seguida con la finalidad de recuperar, por la compra de las acciones por el FGD, al menos una parte de su inversión, pues de no seguir la misma y dada la exigencia forzosa de conversión de la deuda en acciones de la entidad de crédito intervenida por el Estado, quedaría en una situación de real pérdida de la inversión realizada.

Por otro lado tampoco afecta a la ejecución de la posible nulidad del contrato de adquisición de la deuda subordinada, pues si bien es cierto que el actor no está en condiciones de devolver la deuda o las acciones al haber pasado las mismas al FGD, lo cierto es que la reclamación no se hace sobre el total de la inversión sí no únicamente sobre la diferencia entre lo pagado y lo percibido de tal venta, siendo aplicable la previsión del artículo 1307 CC en sede de nulidad de los contratos cuando no es posible la devolución de lo que fue el objeto del contrato. Tal como se establece en la sentencia apelada, la parte actora estará obligada a devolver los rendimientos obtenidos y que aparecen reflejados en el documento nº 3 de la contestación de la demanda entre los años 2010 y 2012, mientras que la parte demandada estará obligada a devolver la diferencia en el valor de la cosa objeto del contrato. Por todo ello se desestima este motivo.

Cuarto: Existencia de vicio invalidante del consentimiento. Falta de información por la entidad de crédito.

Siguiendo con la citada SAP Murcia (4ª) de 21 de julio de 2016 , en la misma se desestima un motivo idéntico al presente por los siguientes motivos que reproducimos y asumimos como nuestros.

Entiende la apelante que la sentencia de primera instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, pues la doctrina general sobre el vicio del consentimiento consistente en el error de la voluntad del contratante parte de que la deficiente información no conlleva, necesariamente, la existencia del error ( STS de 17 de febrero de 2014 ), que la carga de la prueba del error corresponde a quien lo invoca (el actor), que estamos ante un supuesto que debe ser interpretado restrictivamente y que, para apreciarlo, deben concurrir los requisitos de que sea esencial y excusable que aquí no se dan. Añade después que en el presente caso ha existido una información clara, conforme evidencian los documentos aportados por el propio actor con su demanda, y que, de haber existido error, sería vencible con una mínima diligencia exigible al comprador, que podía haber examinado los folletos debidamente inscritos en la CNMV.

El presente motivo de recurso no puede prosperar. La recurrente obvia la contundente legislación y doctrina que regula la materia. Así la STS de 20 de enero de 2014 , en el tema de la contratación de productos bancarios complejos como el presente, parte de la necesidad de que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error. En este contexto, la normativa MiFID impone a la entidad financiera los deberes de realizar un test de conveniencia o/y de idoneidad,... sin que el banco haya propuesto ni probado que haya existido esa otra contratación, que por otra parte no acreditaría la conveniencia del producto, pues debería probar le entidad financiera que en esas otras ocasiones había habido una información completa y adecuada. Así resulta de la doctrina del TS, condensada en una batería de sentencias, las números 19, 20, 21, 25, 26, 27, 31 y 32 de 2016, de fechas 3 y 4 de febrero de 2016 , en las que se desarrolla una completa doctrina sobre estos productos, que entre otros temas rechazan que la simple existencia de alguna experiencia previa en un producto similar dispense de la obligación de informar, ni presuponga que no hay error, pues también se habría de probar que en aquella ocasión se facilitó una información plena. El mero folleto que se le entrega no acredita el cumplimiento de esa obligación tan exigente, y por el contrario lo que evidencia es que se le facilitó una información muy sesgada del producto contratado, haciéndole creer que se trataba de una especie de plazo fijo, con alta rentabilidad, fácilmente recuperable y sin riesgo alguno. Ese folleto y el test de conveniencia unilateralmente elaborado y con datos no exactos, son la única prueba sobre la información del cliente, pues no se propuso ninguna otra por la demandada, que es quien tiene la carga de acreditar el cumplimiento de esa obligación.

Evidentemente se incumplió la normativa existente (Ley de Mercado de Valores y normativa MiFID y RD 217/2008), y no se facilitó una información clara, precisa, veraz y suficiente sobre la naturaleza del producto concertado, ni se mencionaron los riesgos que entrañaba, y ello frente a un inversor sin los mínimos conocimientos financieros, por lo que es manifiesta la evidencia del error en su consentimiento. No puede aceptarse que se reproche al cliente que no se informara, preguntando a los empleados o consultando en la información de la CNMV. Al respecto la STS 102/16, de 25 de febrero (FJ Cuarto, 9), precisamente sobre productos financieros de riesgo de Catalunya Banc, entre ellos deuda subordinada de la octava emisión, como es la aquí examinada, dice ...Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

La doctrina anterior es indiscutiblemente aplicable a este caso. Al menos en aquel procedimiento la entidad de crédito apelante intentó acreditar alguno de los aspectos (entrega de información o experiencia inversora del actor) que hubieran podido justificar la inexistencia del error. Sin embargo en este procedimiento la única prueba practicada es la documental aportada por ambas partes y el interrogatorio del actor. Y de ninguna de estas dos pruebas se desprende la conclusión pretendida por la parte recurrente. Lo primero que es llamativo es que la parte demandada, a quien le corresponde legalmente la carga de la prueba de haber facilitado correctamente la información sobre el producto financiero complejo ofertado a sus clientes, no haya aportado ni siquiera el contrato de adquisición de la deuda subordinada, de tal manera que el único documento que justifica la existencia de tal contrato es el extracto de la liquidación de compra de valores aportado como documento nº 1 de la demanda y los extractos fiscales de rendimientos del citado producto durante los años 2010 a 2012 acompañados como documento nº 3 de la contestación de la demanda. Malamente se puede decir que se ha cumplido con los deberes de información, con el alto nivel de exigencia previsto en la Ley del Mercado de Valores para los productos financieros complejos, cuando ni siquiera se aporta el contrato o los folletos informativos sobre la emisión de esta deuda subordinada ni se justifica la entrega de documento alguno al actor ni con carácter previo ni durante la firma del contrato de adquisición. Tampoco consta realizado, a pesar de la obligatoriedad legal, ni el test de conveniencia ni el test de idoneidad al hoy actor, que hubiera permitido conocer algunos aspectos imprescindibles para ofrecerle este concreto producto. Finalmente el interrogatorio del Sr. Marcos , de escasa duración, tampoco aportó dato alguno a favor de la tesis de la información suficiente defendida por la recurrente, pues éste negó la firma de documento alguno e insistió en que fue el director de la oficina, con quien tenía confianza, quien le dijo que le ofertaba un plazo fijo con alta rentabilidad y sin riesgos, así como afirmó que no había hecho ninguna otra inversión ni en Catalunya Caixa ni en ninguna otra entidad de crédito. Es evidente que la prueba de la información brilla por su ausencia y por ello no es posible entender cumplida la exigencia legalmente impuesta a la entidad de crédito apelante. En todo caso la única información reconocida (la condición de plazo fijo de producto) como recibida es una información inexacta y que genera la suficiente confusión en el cliente para determinar un error excusable que vicie su consentimiento. La parte apelante hace estado de la cuestión y pretende trasladar a la parte apelada la carga de la prueba de unos hechos que sólo a ella le corresponde. Por todo ello se desestima este motivo.

Quinto: Confirmación del contrato.

El siguiente motivo que debe ser examinado es el relativo a la confirmación tácita de la inversión realizada por una serie de actos propios llevados a cabo por el apelado con posterioridad, con amparo en los artículos 1309 y 1311 CC , señalando como tales haber aceptado las liquidaciones positivas durante la vigencia del contrato, no haber formulado queja sobre deficiente información y haber vendido voluntariamente las acciones por las que se canjearon sus productos iniciales, con lo que venían a sanar, si existían, los defectos de la inicial operación.

Tampoco este motivo puede prosperar conforme reiteramos en las resoluciones citadas anteriormente dictadas en casos semejantes por las distitnaas secciones de esta Audiencia Provincial. La sentencia del STS de 15 de enero de 2015 rechaza que la falta de queja sobre la insuficiencia de la información pueda implicar una convalidación tácita, pues la obligación legal de informar es de la entidad financiera, no del cliente no profesional, que no tenía por qué saber que la información dada era insuficiente. Además la aceptación de liquidaciones no implica convalidación, al creer que se trataba de un plazo fijo. Por otra parte el art. 1311 CC condiciona la convalidación tácita por hechos posteriores a que éstos se realicen con conocimiento de la causa de nulidad, y en el presente caso el actor no supo de la verdadera naturaleza del producto adquirido hasta que el propio banco le comunicó la pérdida de valor de su inversión, lo que tuvo lugar con posterioridad a la mayoría de los actos de confirmación que invoca la apelante.

En cuanto a la venta de las acciones recibidas a cambio de la deuda subordinada, el auto TS de 9 de diciembre de 2015 antes mencionado, niega que ese hecho pueda ser considerado como una confirmación tácita del contrato anulable, y por elloconfirma la valoración probatoria que realizó el juzgador de primera instancia y que le permitió concluir en el sentido de negar que se produjera una voluntaria convalidación del contrato viciado en la medida en que los negocios de canje obligatorio y venta se hicieron bajo la circunstancia clara de llegar a una solución para intentar no perder su inversión y que no consta que renunciaran a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados.

Por su parte la STS nº 654/2015, de 19 de noviembre , en su FJ Tercero, 3 establece:Es cierto que podría entenderse que hubo un conocimiento ulterior por parte del cliente de la existencia del contrato, una vez que comenzó a recibir en su cuenta los abonos de los cupones de las obligaciones subordinadas asignadas por la entidad financiera a su nombre. Pero debe tenerse en cuenta que, tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 ,7 de enero de 1993 ,3 de mayo de 1995 ,21 de enero y 26 de julio de 2000 ,1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril «[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en elartículo 7 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad»

Por ello debe rechazarse también este motivo del recurso.

Sexto: Infracción del artículo 49.2 de la Ley 9/2012 .

El último motivo de apelación que debe ser examinado es la alegación realizada en esta alzada sobre la infracción de las previsiones del artículo 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

El motivo debe anticiparse su desestimación. En primer lugar porque es un motivo nuevo no planteado en la primera instancia y por ello sobre el que no ha sido posible la defensa por parte de la contraparte, no pudiendo olvidar que el objeto del proceso queda delimitado por la demanda y contestación, en la que nada se alegó ni en los hechos ni en la fundamentación jurídica sobre dicho extremo, objeto del proceso que limita y configura las posibilidades legales de alegación en la segunda instancia en la que se puede revisar, con la misma intensidad que en la primera instancia, lo que fue el objeto del procedimiento pero en la que no pueden plantearse nuevos hechos ni nuevos fundamentos jurídicos no alegados oportunamente por las partes.

Aparte de lo anterior, y con el fin de dar una respuesta ante la posibilidad de aplicación de una norma jurídica vigente por parte de los tribunales en virtud del principio iura novit curia, lo cierto es que el artículo 49,2 de la Ley 9/2012 no puede considerarse que limite o condicione el ejercicio de acciones de naturaleza civil derivadas del contrato inicial de adquisición de la deuda subordinada. Esta norma, de naturaleza claramente administrativa y de ahí la remisión al artículo 73 relativo a la impugnación ante la jurisdicción contenciosa - administrativa, lo único que impide es que los titulares de los instrumentos financieros afectados puedan acudir a dicha jurisdicción a reclamar ningún tipo de compensación por la forma de ejecución de la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. Sin embargo dicha norma no es aplicable en relación a las acciones de naturaleza civil que pueden asistir al titular de dicha deuda subordinada contra la entidad de crédito que emitió la misma y que tengan su base no en el desarrollo de la acción de gestión planteada por el FROB sino en la actuación previa de contratación, fundamentalmente por el incumplimiento de los deberes de información que la Ley del Mercado de Valores impone a las entidades de crédito. Se está solicitando una indemnización de daños y perjuicios derivada de un incumplimiento de las obligaciones civiles derivadas del contrato, que se cuantifica en la diferencia entre el precio pagado por el FROB por las acciones y el total de la inversión, acción ésta totalmente ajena a la gestión de deuda subordinada y que deriva de las relaciones personales entre las partes contratantes de la emisión de dicho producto, sin que exista limitación alguna en la normativa civil aplicable para dicha reclamación con claro anclaje en el artículo 1101 CC .

En consecuencia, procede la desestimación de este motivo y del recurso de apelación en su integridad.

Séptimo:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A. , contra la sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 117/14, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.