Sentencia CIVIL Nº 351/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1002/2016 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1147/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1002/2016
SENTENCIA N.º 351/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 20 de abril de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas Nº 1147/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga,
seguidos a instancia de D. Nicolas , representado en el recurso por la Procuradora Dª Cristina Jordá Díaz
y defendido por el Letrado D. Álvaro Márquez Rivas, frente a doña María Consuelo , representada en el
recurso por la Procuradora Dª Eva Bueno Díaz y defendida por la Letrada Dª Mª Belén Cruces Pulido, que
formuló reconvención, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia el 5 de julio de 2016 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1147/2015 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesto a instancia de don Nicolas , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Jordá Díaz, frente a doña María Consuelo , representada por el Procurador de los Tribunales, Sra. Bueno Díaz, y desestimando íntegramente la reconvención formulada por esta última, debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo a ambos demandados de todos los pedimentos deducidos contra ella.

Sin pronunciamiento sobre costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 22 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión litigiosa a la que se contrae el presente recurso: A) la sentencia de divorcio dictada el 19 de octubre de 2010 establece a cargo de D. Nicolas y a favor de las dos hijas menores del matrimonio pensión alimenticia de 375 € mensuales y, atribuyendo el uso del domicilio familiar a la madre e hijas, establece la obligación de abonar los gastos corrientes de comunidad por quién ocupa la vivienda; B) en demanda formulada por D. Nicolas el 24 de junio de 2015, con carácter subsidiario a la pretensión principal, se solicita la reducción de la pensión alimenticia a 200 € mensuales, lo que fundamenta en que ha cambiado situación económica-laboral toda vez que solo percibe 731 € de una pensión por incapacidad permanente, ya no cobra renta de alquiler porque ha vendido el piso, y debe hacer frente a las deudas frente a la comunidad de propietarios por el impago de las cuotas por la demandada; C) oponiéndose la demandada a dicha pretensión, la sentencia de instancia la desestima con base a las siguientes afirmaciones: a) en orden a las deudas que se afirma por el actor han sido generadas por la demandada, que en la documentación adjunta a la demanda se incluyen reclamaciones por impuesto IBI de fecha anterior a la sentencia de divorcio (19-10-2010 ) acumulándose en la reclamación del actor importes devengados por impuesto IBI de 2008 y 2009 que en todo caso corresponderán a ambos al 50 % dado que regía la sociedad de gananciales y ello hasta la efectiva liquidación, no siendo exactas las afirmaciones de deudas imputables a falta de abono de la demandada por ser esta quien usa y disfruta la vivienda; b) dado el carácter de pensión mínima o de subsistencia de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio proceda la reducción de su importe en los términos interesados por el actor pues supone que tenga que ser atendida por el padre con independencia de sus ingresos, ya que de reducirse se verían afectadas las obligaciones inherentes a la patria potestad establecidas en el artículo 154 del Código Civil ; c) se alega por la actora mayor capacidad económica del actor por venta de inmueble por el que habría obtenido el montante de 100.000 euros y, respecto de esta cuestión, el actor admitió la venta en el acto de la vista, si bien no consta que el actor haya hecho suyo dicho importe de la venta ni que este haya pasado a formar parte de su patrimonio; d) en cuanto a sus ingresos por pensión pública por incapacidad permanente total, la cuantía acreditada de esta por importe de 736 euros se corresponde con el año 2013, y por tanto en aplicación del IPC dicho importe en realidad debe ser mayor; D) f rente a la sentencia dictada en la anterior instancia, interpone recurso de apelación el demandante a fin de que se acuerde la reducción de la pensión alimenticia establecida a favor de las dos hijas, pretensión que fundamenta en las siguientes alegaciones: a) ha quedado acreditado: 1. la deuda por impago de las cuotas de comunidad de propietarios por la demandada asciende a 1.541 €, mas otros 771#33 € reclamados anteriormente; 2. los ingresos del demandante se limitan a 733 de pensión estatal por incapacidad permanente, sin posibilidad de conseguir incrementarlos con otro trabajo; 3. abona pensión de alimentos de 375 € mensuales mas unos 200 € por el pago de la mitad de los préstamos gananciales; 4. la madre tiene unos ingresos de unos 600 € mensuales; b) en procedimiento de liquidación de gananciales se dictó sentencia el 19 de julio de 2016 (con posterioridad a la que es objeto de este recurso) que resuelve que el domicilio familiar es privativo del esposo; c) la pensión alimenticia fijada no es de mera subsistencia.



SEGUNDO. - A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordada en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el artículo 775.1 LEC , según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, y respecto de este tipo de procedimientos debe la Sala reiterar una primera consideración: no se trata de enjuiciar si la concreta medida que se pretende modificar es conforme y adecuada a los intereses puestos de manifiesto por los progenitores en la fecha en que se dictó la sentencia aprobando el convenio regulador -porque esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento-, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, en la forma que establece el citado artículo 775.1 LEC para legitimar la modificación pretendida por el demandante, pues cualquier variación de las medidas personales que por convenio regulador de común acuerdo fueran pactadas por los cónyuges y aprobadas en procedimiento judicial tramitado al efecto ahora, conforme al citado precepto, si bien pueden ser modificadas de nuevo por convenio entre los interesados o, en su caso alteradas judicialmente, para ello es necesario, señala dicho precepto, que se hayan alterado 'sustancialmente' las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción.

Aplicando la anterior doctrina a la presente litis, con carácter previo ha de indicarse que no cabe tomar en consideración las alegaciones referentes a los ingresos de la demandada, toda vez que la demanda se fundamenta exclusivamente en el empeoramiento de la situación económica del demandante y, respecto a esta cuestión , ha de llegarse a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia que no la desvirtúan los argumentos recurrentes pues, en primer lugar, en la sentencia de divorcio de 19 de octubre de 2010 que pretende modificarse se fijó pensión alimenticia de 375 € mensuales tomando en consideración las siguientes circunstancias: a) se trata de de pensión mínima o de subsistencia; b) los ingresos del demandante son: 800 € como pensión por incapacidad permanente; 450 € como rentas de alquiler de una vivienda; y las cantidades que pueda obtener en la economía sumergida pues él mismo reconoció que colaboraba con un familiar en una nave de productos químicos.

De las anteriores circunstancias, en este procedimiento solo ha quedado acreditada la alteración de la segunda de ellas en cuanto que la vivienda que proporcionaba rentas de alquiler al demandante, fue vendida por éste a su hermana el 31 de marzo de 2014 por un precio de 100.000 € y, respecto de esta operación, consta acreditado, como resuelve la sentencia de instancia, el pago de dos cheques a ING Direct por un total de 65.135, pero también consta que la compradora ha abonado al demandante el resto de 33.671 €, cantidad que cubriría el pago de la pensión alimenticia fijado a favor de las hijas durante mas de siete años. Por otra parte, se alega por la parte demandada que el empeoramiento de su situación económica deviene del aval que prestó a su tío para un negocio que fracasó -en cuyo pago invirtió gran parte del precio de la venta del piso-, y siendo esta la situación, este empeoramiento económico, en su caso, habría de considerarse transitorio pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 1838 y 1839 CC , el fiador que paga por el deudor, debe ser indemnizado por éste, indemnización que comprende, al menos, la cantidad total de la deuda, subrogándose el fiador por el pago en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, sin que conste que por el demandante se hayan ejercitado acciones contra el avalado a fin de recuperar dichas cantidades. De la misma forma, el crédito que el demandante alega mantener con la demandada, si no ha sido objeto de resolución en el procedimiento de liquidación de gananciales, podrá reclamarlo en el procedimiento declarativo que corresponda, pero lo que no cabe es pretender compensar ese posible crédito frente a la demandada mediante una rebaja de la pensión alimenticia fijada a favor de las menores (de 187,5 € mensuales para cada una de ellas), pues ello siempre exigiría valorar la concurrencia de los requisitos del art. 1.196 del C.C ., y estableciendo este precepto como primer requisito de la compensación 'que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro' , el mismo está ausente cuando se trata de compensar una deuda que el demandante mantiene con sus hijas con otra en que no son deudoras éstas, sino la demandada.

Procede, en consecuencia, por los anteriores razonamientos, la desestimación del recurso.



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Cristina Jordá Díaz en nombre y representación de D. Nicolas , contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2016 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 1147/2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/