Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 351/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 903/2017 de 12 de Julio de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Julio de 2018
Tribunal: AP - Navarra
Ponente: VILA DUPLA, AURELIO HERMINIO
Nº de sentencia: 351/2018
Núm. Cendoj: 31201370032018100354
Núm. Ecli: ES:APNA:2018:639
Núm. Roj: SAP NA 639/2018
Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000351/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 12 de julio del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 903/2017 , derivado
del Familia. Divorcio contencioso nº 127/2017 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de
DIRECCION000 ; siendo parte apelante-impugnada , la demandada , Dª. Joaquina , representada por la
Procuradora Dª. Mª Mercedes González Martínez y asistida por la Letrada Dª. Cristina González Fuertes; parte
apelada-impugnante , el demandante , D. Argimiro , representado por la Procuradora Dª Mª del Puerto
Tejerina Badiola y asistido por la Letrada Dª. JOANA LARRAÑAGA CUNCHILLOS. Con la intervención del
MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.
Antecedentes
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO .- Con fecha 01 de junio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 127/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO la demanda de divorcio formulada por D. Argimiro , contra Dña. Joaquina , debo acordar y acuerdo; La disolución por DIVORCIO del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 3 de Mayo de 2014, y acordando, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y pudiendo vivir los cónyuges separados, cesando la presunción de convivencia, las siguientes medidas de la situación que se constituye.
a) Atribución a la Sra. Joaquina de la guarda y custodia del hijo Cecilio , atribuyendo de forma compartida la patria potestad, b) Se fija como contribución de D. Argimiro en concepto de pensión para alimentos de hijo la cantidad de 300 euros, pagaderos por meses anticipados, durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal fin señale la madre, siendo actualizados anualmente conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios previa comunicación al padre para que proceda a dar su conformidad con anterioridad a su realización, b) Se establece en concepto de régimen de visitas a favor del padre de su hijo Cecilio de un fin de semana al mes que hasta los dos años será de sábados y domingos sin pernocta de diez de la mañana a ocho de la tarde y posteriormente desde esa fecha, desde el sábado a las diez de la mañana hasta el domingo a las 20.00 horas, siendo recogido y retornado al domicilio familiar, bien por el padre bien por alguien de su entorno familiar, y comenzando desde el primer fin de semana desde la notificación de la presente resolución a poder ejercer dicho derecho el padre, preavisando siempre con al menos 15 días de antelación para la organización del menor.
Vacaciones escolares de Navidad por mitades, quedando la primera mitad desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 31 de Diciembre y a partir de este día a las 12 de la mañana hasta el día 8 de Enero a las ocho de la tarde, eligiendo el padre los años pares y debiendo avisar el progenitor que deba elegir antes del 1 de Diciembre cada año.
Las Vacaciones escolares de Semana Santa por mitades eligiendo el padre los años pares que mitad pretende disfrutar, siendo las mitades equivalentes y debiendo avisar al otro progenitor con un mes de antelación respecto del día de Jueves Santo, y en cuanto a los puentes festivos, debe quedar con el progenitor con el que se encuentre el menor ese fin de semana tanto si el puente es a principio de semana como a final de la misma, siendo recogida y entregada en el domicilio familiar, a salvo de cualquier acuerdo que los padres puedan llegar, siempre en beneficio de las menores, y en caso de desacuerdo debiendo acudir a la autoridad judicial para dirimir estos posibles desacuerdos.
En cuanto a las Vacaciones escolares de Verano se determina el siguiente régimen de estancias, corresponden al padre 31 días, que deben hacerse de forma continuada o en periodos de quince días, y correspondiendo al padre en principio y por acuerdo de las partes las segundas quincenas de los meses de Julio y Agosto, ( del día 16 al día 31 ), y en todo caso correspondiendo la elección al padre en los años pares y debiendo preavisar a la madre, o ésta al padre en su caso, al menos antes del día 1 de Junio de cada año, quedando suspendidas las visitas semanales hasta su término.
Por otra parte, y en caso de encontrarse el padre en Navarra, deben añadirse la posibilidad de estancia con el padre en cuanto a fechas señaladas como cumpleaños del hijo y padre y día del padre, al menos una serie de horas ese día, con un mínimo de tres, hasta ocho y con mismo plazo de preaviso.
Todo ello teniendo en cuenta los acuerdos a los que los padres pudieran llegar y la voluntad del menor dada su edad.
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la demanda principal.'
TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª. Joaquina .
CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, D. Argimiro , evacuaron el traslado para alegaciones, impugnando y oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 903/2017, en el que por auto de 2 de marzo de 2018 se acuerda no admitir la prueba solicitada por la parte apelante y se admite la solicitada por el apelado-impugnante, habiéndose señalado el día 26 de junio de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- a) La sentencia de divorcio estableció, entre otras medidas, la atribución de la guarda y custodia del hijo a la Sra. Joaquina , fijando a favor del Sr. Argimiro el régimen de visitas que se transcribe en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.
En el primer motivo del recurso la apelante señala que lo que pretende es que el Sr. Argimiro esté con su hijo ' poco a poco, estableciendo un régimen de visitas progresivo ', para que comience a familiarizarse y conocer a su padre, de manera que durante los primeros 6 meses la visita sea de 10 a 13 horas el sábado y el domingo del fin de semana que elija, incrementándose después hasta las 18 horas y a partir de 3 años con pernocta desde el sábado hasta el domingo.
En apoyo del motivo alega que el régimen de visitas establecido por la sentencia apelada no tiene en cuenta el interés del menor, cual es que siendo la figura paterna beneficiosa debe ser 'introducida en su vida progresivamente', habiendo aportado un informe psicológico de 30 de mayo de 2017 que considera conveniente ' mantener un régimen de visitas corto y lo más frecuente posible para fomentar el apego ', trabajar hasta los dos años ' las rutinas de cara a la futura pernocta ', principalmente 'mediante las siestas pero también con el resto de rutinas' e introducir la pernocta a partir de los dos años ' si se han trabajado las rutinas, en función de las respuestas y la capacidad de adaptación del niño a las separaciones ', sin que sea ' oportuno plantear un régimen específico de estancias para periodos vacacionales hasta que no se haya establecido la pernocta que se considere adecuada a partir de los dos años, si se dan las anteriores estimaciones '.
Por el contrario, en su impugnación el Sr. Argimiro solicita que se amplíen las visitas a dos fines de semana al mes, de viernes a domingo, con pernocta desde que el menor cumpla dos años, y una visita intersemanal, debiendo ser repartidos los desplazamientos al 50%, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 .
En apoyo del motivo alega que el día 17 de julio de 2017 ha comenzado a trabajar en Zaragoza, lo que supone que está a 85 Km. de DIRECCION001 , donde reside su hijo, viviendo el resto de la familia paterna en Pamplona, teniendo los progenitores vehículo propio e ingresos que les permiten repartirse la caga económica de asumir los gastos de desplazamiento al 50%.
b) Se desestima el motivo del recurso y se estima el motivo de la impugnación.
b.1 El menor nació el día NUM000 de 2016, por lo que ningún pronunciamiento cabe hacer sobre el régimen de visitas que debe instaurarse hasta que cumpla dos años de edad.
La desaparición sobrevenida del objeto del proceso está regulada expresamente en la LEciv, siendo admitida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 151/1990, de 4 de octubre [RTC 1990, 151], F.4 ; 139/1992, de 13 de octubre [RTC 1992, 139] F.2, ATC 945/1985, de 19 de diciembre , F. único 13/2005, de 31 de enero (RTC 2005,13), F.2, 128/2006, de 24 de abril (RTC 2006, 128) y el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (STCJ 26 de febrero de 2.007, núm. 9/2006; BOE núm. 49).
b.2 En materia de régimen de visitas rige el principio de protección del interés del menor [ SSTS 614/2009, de 28 septiembre (RJ 2009 , 7257 ), 623/2009, de 8 octubre (RJ 2009 , 4606 ), 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre (RJ 2011 , 7382 ) y 154/2012, de 9 marzo (RJ 2012 , 5241 ), 579/2011, de 22 julio (RJ 2011 , 5676 ), 578/2011, de 21 julio 2012 (RJ 2011, 5438)].
En 'l a jurisprudencia constitucional son constantes las referencias al superior interés del menor como principio orientador de las medidas de protección frente al interés de los progenitores biológicos ( STC 58/2008, de 28 de abril (RTC 2008, 58)) e igual sucede en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas, enumeradas en el ATC 28/2001, de 1 de febrero (RTC 2001, 28), caso WW contra Gran Bretaña de 8 de julio de 1987 (TEDH 1987, 12) '.
Teniendo en cuenta que el Sr. Argimiro ha trasladado su residencia de Almería a Zaragoza y que el menor tiene más de dos años, ante la necesidad de consolidar el vínculo entre ambos, se considera lo más beneficioso para el mismo establecer como régimen de visitas los fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo, con pernocta, y todos los miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.
b.3 La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3172), citada en el recurso, tras señalar, por un lado, que es ' esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores ', por otro, que ' es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. ', establece que se ha de estar en primer lugar ' al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor ' y, ' en su defecto ', como ' sistema normal o habitual ', cada progenitor ' recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio ' y, subsidiariamente, ' cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial '.
En aplicación de esta doctrina procede que el Sr. Argimiro recoja al menor en el domicilio materno y que la Sra. Joaquina lo recoja en el domicilio paterno al terminar la visita del fin de semana.
SEGUNDO.- a) Otra medida fijada por la sentencia del Juzgado es establecer una pensión de alimentos de 300 euros mensuales a cargo del Sr. Argimiro y que las partes contribuyan en igual proporción a los gastos extraordinarios.
En el segundo motivo del recurso solicita la apelante se fije una pensión de alimentos de 500 euros a cargo del Sr. Argimiro y que éste contribuya a los gastos extraordinarios en una proporción del 65%, realizando una serie de alegaciones: - Se vulneran los arts. 93 , 142 y 146 CC al establecer una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, al acreditar la prueba practicada, ' sobre todo, documental bancaria y gastos aportados ' que la capacidad del Sr. Argimiro ' es más que suficiente ' y ' los gastos del menor son elevados '.
- Ni tan siquiera se ha podido averiguar la totalidad del patrimonio de las empresas del actor, ni de los ingresos reales contando ' bonus ' y primas en su trabajo, pues no fueron aportados por éste, así como tampoco fue admitida la documental propuesta.
Consta acreditado que tiene unos ingresos de 2.533,31 euros netos mensuales, concretamente en marzo de 2017 de 5.237,65 euros netos (a los que habría que sumar los ' bonus ', primas y empresas indicadas).
Por otra parte, apenas tiene gastos como se comprueba en sus extractos bancarios, siendo la pensión de 300 euros mensuales apenas un 10% de sus ingresos mensuales (un 5,7 % de la nómina de marzo 2017).
De ' la documentación que se acompaña a la demanda e instructa documental que se aportó el día del juicio ', se deduce que los gastos del menor ' son más elevados ', pues sólo los gastos farmacéuticos ascienden a ' unos 150 ' euros al mes, ' más ropa, alimentos y gastos de la vivienda donde reside el menor ', siendo ' más que patente ' que la cantidad establecida de 300 euros es ' muy escasa '.
- La Sra. Joaquina tiene gastos que hacen que sus ingresos se vean reducidos considerablemente, hipoteca, suministros, etc., no quedándole apenas nada, y tiene dos trabajos temporales para unos meses.
La diferencia de capacidad económica entre ambos progenitores, crea una situación injusta tanto para ellos como para lo que respecta al menor, ya que éste va a notar una diferencia cuando esté con uno y cuando esté con el otro.
Es criterio del Tribunal Supremo que la fijación de la pensión de alimentos debe ser proporcional a los ingresos del que debe prestarlos, lo que no se respeta en el presente caso, pudiendo citarse las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2015 (RJ 2015, 3279 ) y 25 de octubre de 2016 (RJ 2016, 4982).
b) El motivo se desestima.
b.1 La fijación del importe de los alimentos no sólo depende de los ingresos del obligado a darlos sino de las necesidades de quien los recibe, ex art. 146 CC , como señala la sentencia del Juzgado, estableciendo el art. 145 CC que ' cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirán entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo '.
El juez de familia a la vista de las necesidades del menor y los ingresos de ambos progenitores establece una pensión de alimentos de 300 euros.
En el recurso la parte apelante sostiene que los gastos del menor son elevados pero no acredita que el importe de la pensión de alimentos fijada, al que hay que sumar lo que corresponde pagar a dicha parte, no sea suficiente para sufragar esos gastos.
Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio ' tantum devolutum quantum apellatum ', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].
No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado, siendo evidente que la ' documentación que se acompaña a la demanda e instructa documental que se aportó el día del juicio ' no acreditan que los gastos farmacéuticos asciendan a ' unos 150 ' euros al mes y, además, en el escrito de contestación a la demanda entre los gastos del menor la parte apelante incluye tanto gastos que en realidad son propios, razón por la cual tiene que hacer frente a los mismos en solitario con sus ingresos, como el ' seguro del automóvil ' (683,87 euros), ' teléfono ' (28 euros), ' gastos comunitarios ' (120 euros), ' seguro de hogar ' (172,55 euros), ' contribución urbana ' (228,40 euros), ' basura ' (28,17) e ' hipoteca ' (601,77 euros), como otros gastos de los que también se beneficia, como ' electricidad ' (32,07), gas (45,07) y alimentos (400 euros), a lo que debe añadirse que en su interrogatorio la Sra. Joaquina manifestó que residía con sus padres en DIRECCION001 , estando desocupada la vivienda de su propiedad (Barañain) y que pedía alimentos por la comida de su hijo, por la medicación y la ropa, reconociendo que no tenía ningún gasto especial.
b.2 Los llamados gastos extraordinarios forman parte también de la prestación de alimentos a cargo de los progenitores y por ello no existe razón alguna para que la contribución de cada progenitor a los mismos no guarde la misma proporción entre los obligados a prestarlos que la establecida para la pensión periódica [SAPN 18 diciembre de 2014 (JUR 2015, 101775)].
Pero en el caso ahora enjuiciado no ha quedado probado que el nivel de los ingresos que tienen los litigantes vaya a ser diferente a medio plazo y, por tanto, su contribución a los gastos extraordinarios debe ser paritaria, máxime si el Sr. Argimiro va a tener que hacer frente a los gastos derivados de las visitas de los miércoles.
En su interrogatorio la Sra. Joaquina manifestó que por su trabajo en el Servicio Navarro de Salud tenía un salario mensual de 1.000 euros y por el otro trabajo un salario de 915 a 930 euros.
Por su parte, el Sr. Argimiro manifestó que por su trabajo tenía un salario mensual de 2.500 euros, más un ' bonus ' dependiente de objetivos que había ascendido el último año a 3.200 euros brutos mensuales, matizando a continuación que una parte importante de su nómina era el complemento de movilidad, por haberse desplazado a Almería, pero que tenía una vigencia temporal, aparte de que había solicitado su traslado a Zaragoza para estar más cerca de su hijo, lo que le iba suponer una disminución de sus ingresos.
TERCERO.- a) En el tercer motivo del recurso se solicita que tanto la pensión alimenticia, como los gastos extraordinarios, se paguen con efectos retroactivos desde el nacimiento del hijo, sin que la sentencia nada señale al respecto.
b) El motivo se desestima por razones procesales y de fondo.
b.1 Si la apelante entendía que la sentencia había omitido pronunciarse sobre la pretensión de que tuviera efectos retroactivos el pronunciamiento sobre la pensión de alimentos y gastos extraordinarios, debió acudir al cauce previsto en el art. 215.2 LEciv , a cuyo tenor ' si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla '.
Así lo ha señalado esta Sección en la sentencia del Pleno 157/2015, de 9 de mayo, dictada en el Rollo Civil 632/2014 , derivado del juicio Ordinario 87/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 .
A continuación se transcribe parte de la fundamentación de la citada sentencia: 'Consideramos que al haber desaprovechado el recurrente la oportunidad procesal de obtener del tribunal de la primera instancia el pronunciamiento omitido, pese a estar a su alcance la defensa de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su vertiente de respuesta razonada a sus pretensiones por parte del tribunal obligado a hacerlo, no puede ahora pretender obtener dicha tutela en la apelación.
Así se extrae de lo que dispone el art. 459 LEC que permite alegar en la apelación la 'infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia' (entre ellas se cuentan las normas relativas a los requisitos internos de la sentencia, arts. 216 y ss LEC ). Para que el tribunal de apelación pueda entrar a examinar si la infracción denunciada se produjo o no y cuales han de ser sus consecuencias en el proceso, la norma requiere no sólo la cita de las disposiciones infringidas y la identificación de la indefensión sufrida, sino específicamente 'acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.
En caso de omisión de pronunciamiento, el art. 215.2 LEC ofrece la vía no sólo para denunciar sino incluso para conseguir remediar esa infracción del art. 218 LEC en relación al 216 cometido en la sentencia, si el tribunal de primer grado aprecia efectivamente su concurrencia.
Al dejar pasar la apelante la posibilidad de obtener del tribunal la respuesta motivada a su pretensión que resultó omitida, no puede pretender ahora (aunque sea de forma implícita y sin denunciar en el recurso directamente la omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas) que la infracción se subsane, no por el tribunal ante el que debió interesarlo sino ante el de la segunda instancia pues se lo impide el precepto referido.
Tal solución además se ofrece como respetuosa del derecho genérico a la doble instancia propio del proceso civil, pues caso de resolver la Sala las pretensiones relativas a la responsabilidad contractual en sentido favorable a la parte demandante/apelante, se privaría de facto a la parte contraria de la posibilidad de revisión de dicha decisión a través de un recurso ordinario'.
Debe tenerse en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos ( STC 68/1991 ), por lo que no cabe oponer el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciables ( SSTC 158/1987 , 206/1987 , 114/1992 , 51/1993 ), lo que es predicable de la carga que recaía en la parte apelante de haber seguido el cauce previsto por el art. 215 LEciv .
b.2 La doctrina jurisprudencial establece que una vez fijada la pensión de alimentos cuando se modifica su importe, bien por la estimación de un recurso o por una demanda de modificación posterior, es de aplicación lo dispuesto en los arts. 106 CC y 774.5 LEciv , ' por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde (.) la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dictan, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente ' [ STS 3 octubre 2008 (RJ 2008 7123)].
CUARTO.- Cuando la estimación es total el art. 394 LEciv establece como regla general el principio del vencimiento objetivo.
No obstante, se atribuye al tribunal la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de ' serias dudas de hecho o de derecho ' que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, configurándose como una facultad del juez [SSTS 17 julio 2008 ( RJ 2008, 4383), 30 junio 2009 ( RJ 2009, 5490), 10 febrero 2010 ( RJ 2010, 528), 17 marzo 2016 (RJ 2016, 857)], ' discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes ' [ STS 10 diciembre 2010 (RJ 2011, 1417)].
En el caso enjuiciado la cuestión debatida sobre el régimen de visitas se ha resuelto atendiendo al interés del menor en base a la prueba practicada, y tras valorar todas las circunstancias concurrentes, cuestión compleja que suscitaba serias dudas que hace que no se considere procedente imponer las costas procesales a la parte apelante.
Fallo
La Sala acuerda desestimar el recurso de apelacióny estimar la impugnación interpuesta contra la sentencia de 1 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en el juicio de Divorcio 127/2017, en el único sentido de establecer como régimen de visitas los fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo, con pernocta, siendo el Sr. Argimiro quien recoja al menor en el domicilio materno y la Sra. Joaquina quien recoja al menor en el domicilio paterno al terminar la visita del fin de semana, y todos los miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia.No se hace pronunciamiento sobre las cotas procesales del recurso y de la impugnación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

