Sentencia CIVIL Nº 351/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 80/2019 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/003680
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0003680
Recurso apelación modificación medidas definitivas / Bhbt.n.al.ap.2L 80/2019 - C - UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 363/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eulogio
Procurador/Prokuradorea:JESUS M. CALVO BARRASA
Abogada/Abokatua: SARA JAUREGUI LLORENS
Recurrida/Errekurritua: Celia
Procuradora/ Prokurad.: B. OLATZ GARCIA RODRIGO
Abogada/Abokatua.: BELEN GARCIA SAENZ DE CORTAZAR
MINISTERIO FISCAL 619-17
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia,
Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veintitrés de
abril de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 351/19
En el recurso de apelación, Rollo de Sala nº 80/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia 4 de
Vitoria-Gasteiz, Autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 363/17, promovido por D. Eulogio
dirigido
por la Letrado Dª. Sara Jauregui Llorens y representado por el Procurador D. Jesús María Calvo Barrasa, frente
a Dª Celia

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 352/18, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 1 dirigida por la Letrado Dª. Belán garcía Sáenz de Cortazar y representado por la Procuradora Dª Blanca Olatz García Rodrigo. Ponente: D. Iñigo Madaria Azcoitia.

'DEBO DECLARAR Y DECLARO desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Eulogio frente a la Sra. Celia , manteniendo las medidas acordadas en el proceso de Medidas Paterno- filiales nº 49807 de fecha 3 de julio de 2007.

Las partes tienen a su disposición el Servicio de Mediación Intrajudicial del Juzgado.

Cada parte hará frente a las costas causadas a su instancia y a las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Eulogio , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 23-10-18, dándose los correspondiente traslado a las contrapartes, presentándose por la representación de Dª Celia y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 22-01-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia.

Por resolución de fecha 08-03-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 12 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial del proceso, D. Eulogio interesó la modificación de las medidas definitivas establecida en convenio regulador, aprobado por sentencia nº 498/2007, de 3 de julio del Juzgado de Primera Instancia Núm. Cuatro de Vitoria-Gasteiz . En dicho convenio se estableció, respecto de la hija común menor de edad, Dña. Lidia nacida el NUM000 de 2006, la guarda y custodia en favor de la madre, con la patria potestad compartida y la correspondiente pensión de alimentos a cargo del padre, régimen de visitas y de vacaciones. Solicitó el establecimiento de un régimen de custodia compartida por semanas, la contribución por partes iguales en los gastos comunes y el establecimiento de un régimen de vistas y vacaciones.

La sentencia de instancia rechaza la modificación interesada al entender que la custodia compartida exige una disponibilidad de tiempo para la atención de la menor, que el demandante no acredita en relación con su ocupación laboral y los periodos semanales de custodia propuestos. Ello teniendo en cuenta que la menor ha manifestado su deseo de no permanecer sola cuando el padre se encuentre trabajando.

El demandante interpuso contra la sentencia recurso de apelación. Considera que en ésta se valora erróneamente la prueba, y reitera sus pretensiones iniciales. Básicamente hace mención a su disponibilidad horaria para atender a la menor en los periodos de custodia que propone y que cuenta con apoyo familiar para esa necesidad. Alega que desde la demanda interesó como pretensión subsidiaria que se ampliara el régimen de visitas, del mismo modo que lo interesó el Ministerio Fiscal. Pretensión que reproduce en la segunda instancia si no se estima la de un régimen de custodia compartida. En concreto interesa que se fije la pensión de alimentos en 175 euros/mes, desde la interposición de la demanda, y que las visitas de fin de semana con la menor se extiendan desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada el lunes.



SEGUNDO .- Interés de los menores .

Como vienen reiterando sentencias de audiencias provinciales, los principios rectores de protección familiar, que define el artículo 39 de nuestra Constitución , permiten al juzgador una intervención decisiva en aras a la búsqueda de la solución que sea más idónea y menos perjudicial en relación con los derechos de los menores. Por ello, el juez debe tener en cuenta y ponderar no sólo las circunstancias que concurran en los progenitores sino también las que atañen a la unidad familiar, fundamentalmente a los propios menores valorando bajo el 'favor filii' cuál sea el ambiente y tiempos más propicios para el desarrollo de sus facultades intelectuales y afectivas, así como la voluntad del menor, la atención que pueden prestarles los padres, tanto en el ámbito material y disponibilidad de tiempo, como también en el afectivo, su situación económica. Es por tanto el interés de los menores y no la conveniencia de los padres lo que ha de prevalecer para establecer la forma y ejercicio de la guarda, custodia, visitas y la prestación alimentos.

Con ello se pretende la protección integral y preferente de los hijos, que aparece también así proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92; y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los art. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe regir la aplicación de la norma.

Se trata por tanto de asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.

En el supuesto de autos no se cuestiona la capacidad y predisposición de ambos progenitores para ejercer las funciones propias de la guarda y atención inmediata de la menor y así lo confirma el informe del Equipo Técnico, ni siquiera consta la oposición de la madre a la custodia compartida. La cuestión controvertida se contrae a la concreción de los tiempos de estancia de la menor con el padre y la disponibilidad de éste en relación con su actividad laboral y apoyo familiar.

La sentencia de instancia no descarta el régimen de custodia compartida pero aplica con acierto los efectos de la insuficiencia probatoria, art. 217 LEC , reprochable a la pasividad del recurrente, quien pese a afirmar su disponibilidad de medios para la debida conciliación laboral y familiar, sin embargo, no ha propuesto ni acreditado mínimamente los hechos básicos que en el informe pericial del Equipo Técnico se valoran como elementos favorecedores de la custodia compartida recomendada, cuales son la disponibilidad laboral para adaptar los turnos de jornada continua con los periodos de custodia y la efectividad del apoyo familiar. Todo ello teniendo en cuenta que el deseo manifestado de la menor y el delicado estado de las relaciones padre e hija, reflejadas en el informe pericial, hacen necesaria la efectividad de la relación en dichos periodos como medio para superar las dificultades afectivas y el rechazo de ésta no tanto a la custodia compartida como a permanecer sola cuando el padre está trabajando.

La sentencia de primera instancia hace por tanto una correcta valoración de los efectos de las dudas probatorias que ponen en evidencia el hecho de que el recurrente pueda conciliar debidamente la actividad laboral y la vida familiar en los periodos de custodia.

El interés de la menor, conforme a lo expresado razonablemente en el informe pericial, pasa por una custodia compartida que requiere no solo una progresión del padre en el cuidado afectivo y empatía, sino también una base organizativa de conciliación laboral y vida familiar que propicie y potencie las relaciones en los periodos de custodia, sin riesgos de periodos de ausencia excesivos que sean causa precisamente de un efecto negativo o justificación de rechazo en la actitud de la menor.

Por todo ello, sin perjuicio de la regulación de las visitas, se desestima este concreto aspecto del recurso.



TERCERO. - Patria potestad y visitas .

Como hemos puesto de relieve en precedentes sentencias, entre otras la dictada en el rollo de esta Sala nº 39/13 , la patria potestad o la potestad parental es una función que engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, como resulta del art. 154 del Código Civil .

La ruptura de la convivencia, separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil, art. 156 , tras establecer que la patria potestad se ejercerá conjuntamente o por uno solo con el consentimiento del otro, también señala que 'si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

Más concretamente el art. 92.1 del Código Civil establece que 'la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos' y el art. 90 del Código Civil , al regular el convenio, también se refiere a la 'patria potestad de ambos'.

Todo lo cual permite deducir que la separación, la nulidad y divorcio, que conllevan una situación real de vida separada, no predetermina una ruptura del régimen de patria potestad compartida y que lo realmente sujeto a regulación es el modo de ejercicio de la patria potestad.

En consecuencia con lo anterior, la ruptura de la convivencia, separación o divorcio solo pueden conllevar la necesidad de adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que excepcionalmente se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad.

El legislador y los tribunales se refieren al régimen de guarda y custodia y al régimen de visitas, cuando esas funciones son meros aspectos de la patria potestad y por tanto sería más lógico referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad.

Asentada sobre la base de las anteriores premisas, el establecimiento de una custodia compartida o de distribución equivalente y alternativa de los tiempos de permanencia de los menores en compañía de los progenitores, se presenta como el sistema más razonable, si bien ello no excluye una posible distribución asimétrica en los tiempos aunque realmente compartida en cuanto afecta al ejercicio de las demás funciones derivadas de la patria potestad.

En el supuesto de autos, aunque la sentencia de primera instancia hace mención a la inexistencia de pretensiones alternativas o subsidiarias al establecimiento de un régimen de custodia compartida, lo cierto es que el Sr. Eulogio en escrito presentado el 19 de abril de 2018, conforme a lo regulado en el art. 401.2 LEC , manifestó de forma expresa una pretensión subsidiaria sobre la ampliación del régimen de visitas, lo que reiteró en la vista y al solicitar aclaración de la sentencia.

En cualquier caso la posible ampliación del régimen de visitas, conforme a lo anteriormente razonado, constituye una pretensión implícita en la más amplia solicitud de custodia compartida, pues en términos generales el objetivo es determinar la forma de distribuir el tiempo de estancia de la menor con cada uno de sus progenitores, para el ejercicio directo de las obligaciones y derechos propios de la patria potestad, y con ello propiciar la forma más adecuada de las relaciones afectivas, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en relación con el interés objetivo de la menor.

Atendiendo las anteriores consideraciones y la acreditada concurrencia de actitudes y aptitudes en ambos progenitores para ejercer la parentalidad, así como la disponibilidad, como expresa el informe pericial, se estima la pretensión del recurrente sobre la ampliación de las visitas en los fines de semana correspondientes, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada el lunes, para potenciar las relaciones y ejercicio de la patria potestad en los términos de relación personal y afectiva antes expresados y propiciar con ello la normalización en el futuro de un régimen equivalente o lo más equitativo posible en la distribución de los tiempos entre ambos progenitores.



CUARTO.- Pensión de alimentos.

La disolución del vínculo matrimonial o la separación, de los cónyuges o progenitores, no es determinante de la extinción de la obligación alimenticia respecto de los hijos del matrimonio, ya que así lo señala expresamente el art. 92.1 del Código Civil , según el cual ' la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos '.

La jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo a este respecto (por ejemplo, sentencias de 2-3-2015 , 17-5-2015 , 2- 12-2015, 18-3-2016 , 20-7-2017 y 27-9-2017 ) ha establecido que se ha de partir de que la obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar que tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es uno de los de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. A partir de este principio se predica un tratamiento jurídico diferenciado según se trate de hijos menores de edad o no, pues respecto de los menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darles cumplimiento o del grado de reproche en su falta de atención.

En consecuencia, el art. 93 pár. 1º del Código Civil dispone que el Juez que conozca del procedimiento de separación, nulidad matrimonial o divorcio ' determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento '.

Para determinar el importe de dicha contribución resulta necesario tener presente la regla del art. 146 del Código Civil en el sentido de que ' la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe '.

La sentencia de instancia confirma la pensión de alimentos en los términos acordados en el convenio regulador aprobado por sentencia nº 498/07 de 3 de julio, del Juzgado de Primera Instancia Núm. Cuatro de Vitoria-Gasteiz , sobre medidas reguladoras en relación con la hija común.

El recurrente reitera la pretensión expresada en el escrito de ampliación de la demanda, folio 40, en el sentido de que subsidiariamente, de no establecerse un régimen de custodia compartida, se reduzca la pensión alimentos a 175 euros mensuales. Sin embargo en el escrito de ampliación de la demanda no aporta argumentos que justifiquen tal pretensión, teniendo en cuenta que la pensión de alimentos por importe de 420 euros/mes, actualizables, fue establecida de mutuo acuerdo.

Ahora alega que sus ingresos se han reducido y debe hacer frente a embargos judiciales y al pago de la renta de su vivienda, como motivos económicos para pretender reducir la pensión de alimentos.

Motivos que no justifican la reducción de la pensión, pues no cuestionadas las necesidades de la menor, estimadas económicamente de mutuo acuerdo en 420 euros/mes actualizables, las razones referidas al caudal y posibilidades del alimentista no constituyen alteraciones sustanciales en orden a propiciar la modificación del importe de la pensión. Así la documental, conformada por las nóminas del recurrente, folios 150 y ss., ponen de manifiesto que sus ingresos líquidos mensuales ya contemplan los descuentos correspondientes por los embargos judiciales.

Además uno de los descuentos, por embargo y retención directa en la nómina, es consecuencia de un procedimiento de ejecución por impago de la pensión de alimentos que analizamos. Con lo que tal situación no puede justificar la reducción de la obligación incumplida, pues el incumplimiento resulta del simple impago y no está justificado en una supuesta e infundada reanudación de convivencia, que en cualquier caso no constituiría una causa objetiva de extinción de la obligación.

Respecto de la otra retención por un embargo del Juzgado de Primera Instancia Núm. Cinco, una vez descontada, los ingresos que restan resultan suficientes para atender la obligación de alimentos y por ello tampoco puede constituir un motivo para reducir el importe de ésta.

Por todo ello el motivo referido a la reducción del importe de la pensión de alimentos se desestima.



QUINTO.- Costas .

La parcial estimación del recurso es causa suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, conforme a lo regulado en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Eulogio frente a la sentencia nº 352/18 dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido bajo nº 363/17 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Cuatro de Vitoria-Gasteiz y en consecuencia confirmamos dicha sentencia, si bien con la modificación del régimen de visitas del padre en los fines de semana correspondientes, que comprenderá desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada el lunes.

No procede especial declaración sobre las costas.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0080-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.